ИПОТЕКА (ЗАЛОГ НЕДВИЖИМОСТИ) КАК СПОСОБ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО РОССИЙСКОМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ………………………………..…………..………………..……….. 3

ГЛАВА 1. ИСТОРИЯ СТАНОВЛЕНИЯ И ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА ОБ ИПОТЕКЕ …………………………
8
1.1. История становления института ипотеки в российском законодательстве…………………………………………………………………………..
8
1.2. Действующее законодательство об ипотеке……………………………… 12
1.3. Особенности правового регулирования ипотеки различных объектов недвижимого имущества………………………………………………………..
16

ГЛАВА 2. ГРАЖДАНСКА-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА ИПОТЕКЕ………………………………………………………
21
2.1. Понятие, виды, предмет и иные существенные условия договора ипотеки…………….. ……………………………………………………………
21
2.2. Понятие обязательства, обеспечиваемого залогом.……………………… 32
2.3. Субъектный состав договора ипотеки, их права и обязанности..……….. 39
2.4. Государственная регистрация ипотеки..………………………………….. 49

ГЛАВА 3. ИПОТЕКА КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ………………………………………….
59
3.1. Значение закладной в обеспечении обязательств………………………… 59
3.2. Переход прав на имущество, заложенное по договору ипотеки. Отчуждение заложенного имущества………………………………………….
65
3.3. Уступка прав по договору ипотеки……………………………………….. 68
3.4. Обращение взыскания на заложенное имущество и реализация предмета ипотеки………………………………………………………………..
70
3.5. Прекращение ипотеки и погашение регистрационной записи об ипотеки……………………………………………………………………………
78

ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………..…………….. 81

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ…………………….…….………………………. 87

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ. 88

ПРИЛОЖЕНИЯ……………………………………………………………….
95
ВВЕДЕНИЕ

Ипотека является новым институтом современного российского права, формирование которому положено во многом в начале 90-х гг. Особенностью института является то, что российский законодатель закрепил не столько сложившиеся фактические отношения по залогу недвижимости, сколько позаимствовав европейскую модель ипотеки, создал те правовые формы, в рамках которых предстоит развиваться данному институту. В связи с этим на сегодняшний день значительное число норм о залоге недвижимости не используются в юридической практике. Поэтому, есть большое поле для теоретического анализа материала с целью определения, в каком направлении должен развиваться институт ипотеки.
Формирование законодательства об ипотеке в современной России связано с параллельным развитием ряда других правовых институтов. Поэтому оно возможно лишь во взаимосвязи с развитием законодательства о земле, ценных бумагах и т.д. Но на сегодняшний день параллельно развивающиеся отрасли права, «поддерживающие» нормальное функционирование ипотеки, не успели полностью воспринять появление в России этого института, что не дает твердой основы для ее полной реализации.
Актуальность темы дипломной работы «Ипотека (залог недвижимости) как способ исполнения обязательств по российскому законодательству» обусловлена тем, что ипотека в течение 10 последних лет рассматривается как одно из средств, способных изменить экономическую систему страны в плане создания цивилизованного рынка недвижимости, который является необходимым атрибутом современного развитого государства.
Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» введена система государственной регистрации прав на недвижимое имущество. В соответствии с указанным законом договор ипотеки – один из тех видов договоров, который подлежит регистрации в государственных учреждениях юстиции по регистрации прав. Таким образом, актуальность темы проявляется еще и в возможности анализа зарождающейся в России системы регистрации прав на недвижимое имущество.
Новизна самого института ипотеки (в период существования СССР залог недвижимости практически отсутствовал), а также новизна системы государственной регистрации прав в России представляют широкое поле для исследований. Несмотря на тот факт, что ипотека в современной российской правовой системе появилась недавно, законодательные нормы, регулирующие ипотеку, уже успели прийти в противоречие не только с нормами других институтов, но и между собой, в связи, с чем возникает необходимость внесения изменений в действующее законодательство.
Объектом исследования являются договор ипотеки и его юридическая природа, как способ исполнения обеспечения обязательств, а также практические вопросы правового регулирования жилищной ипотеки по современному российскому законодательству.
Предметом исследования является ипотечное законодательство в России, тенденции и перспективы его развития; особенности государственно-правового регулирования ипотеки и выявление важных проблем в механизме осуществления ипотечного кредитования в России.
Целью дипломного исследования является анализ существующих нормативно-правовых актов об ипотеке, позволяющих раскрыть роль договора ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательств, выработка научно-обоснованных рекомендаций по совершенствованию действующего ипотечного законодательства.
Поставленная цель достигается путем решения следующих задач:
– проанализировать существующие в правовой науке теоретические представления и положения об ипотеке (залоге недвижимости);
– исследовать эволюцию ипотечного законодательства и проанализировать действующее законодательство Российской Федерации;
– рассмотреть содержание, форму, структуру, условия, порядок заключения и прекращения договора ипотеки;
– подробно изучить субъектный состав ипотечного правоотношения, а также права и обязанности сторон, возникающие в процессе исполнения ими договора ипотеки;
– выявить особенности, позволяющие договору ипотеки выступать в качестве способа обеспечения исполнения обязательств;
– сформулировать предложения по совершенствованию законодательства об ипотеке, предложить рекомендации по внесению изменений и дополнений в действующее законодательство.
Теоретической базой данного исследования являются составили труды выдающихся русских цивилистов дореволюционной России, в частности: К.Н. Анненкова, М.Ф. Владимирского-Буданова, А.С. Звоницкого, Л.А. Кассо, Д.И. Мейера, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича, которые уделяли много внимания теоретическим основам залога.
Рассмотрение теоретико-правовых проблем ипотеки, современного состояния жилищного ипотечного кредитования и актуальных проблем действующего законодательства осуществлялось на основе исследований ученых правоведов, специалистов в области теории и истории права и государства: С.С. Алексеева, С.Н. Бабурина, М.В. Баглая, О.Е. Кутафина, В.Г. Коломацкого, В.В.Лазарева, Е.А.Лукашевой, М.Н.Марченко, Г.В.Мальцева, В.С.Нерсесянца, В.А.Туманова, Т.М.Шамбы, А.И.Экимова и др.
В работе проанализированы труды видных современных ученых-цивилистов: В.А. Безбах, М.И. Брагинского, А.В. Бровкина, Ю.Е. Булатецкого, В.В. Витрянского, В.А. Егиазарова, С.Э. Жилинского, Н.И. Косяковой, Л.А. Новоселовой, Т.Н. Нешатаевой, И.Б. Новицкого, Б.И. Пугинского, Е.А.Суханова, Ю.К. Толстого, Б.М.Сейнароева, З.М. Фаткудинова, А.Е. Шерстобитова, Д.Ю. Шестакова, В.Ф. Яковлева и др.
Нормативную базу дипломной работы составляют Конституция Российской Федерации , Гражданский кодекс РФ , Жилищный кодекс РФ , Закон РФ от 29 мая 1992 г. № 2872-1 “О залоге” (в части не противоречащей ГК РФ), ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» , ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» , а также связанные с ними подзаконные нормативные акты. В работе использованы материалы из практики арбитражных судов РФ, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам залога недвижимого имущества.
Проведенный анализ литературы и источников позволяет сделать вывод о необходимости дальнейшего исследования проблем правового регулирования жилищной ипотеки в Российской Федерации с целью выявления основных направлений совершенствования законодательства об ипотеке, определения основных методов и направлений государственной поддержки данного вида предпринимательской деятельности.
Методологическую основу исследования составляют положения материалистической диалектики, а также комплекс общенаучных и специальных методов познания: системный, исторический, сравнительно-правовой и логико-аналитический.
Системность и комплексный подход в изучении указанных проблем позволили осуществить комплексный анализ института ипотеки в России.
Научная новизна дипломного исследования заключается в том, что в работе проведено специальное исследование в области теории и практики заключения и регистрации договоров ипотеки, предложены новые пути разрешения теоретических проблем в данной области, а также изменения в действующее законодательство.
Практическая значимость работы определяется возможностью использования ее теоретических положений и выводов в целях развития, совершенствования и корректировке действующего законодательства Российской Федерации об ипотеке.
Структура дипломной работы обусловлена целью, задачами исследования, а также структурой ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и состоит из введения, трех глав, включающих двенадцать параграфов, заключения, списка сокращений, списка использо¬ванных источников и литературы и приложения.
Во введении обосновывается актуальность темы исследования, излагаются его цели и задачи, объект и предмет, определяется методологическая основа исследования, раскрывается научная новизна, практическая значимость работы.
В первой главе исследуются вопросы истории становления и правового регулирования договора об ипотке, кредитования в России, прослеживается история становления института ипотеки и перспективы его (института) дальнейшего развития, а также рассматриваются особенности правового регулирования отдельных объектов ипотеки (земельных участков, предприятий и жилых домов, квартир).
Во второй главе раскрывается понятие и исследуется гражданско-правовая характеристика договора об ипотеке.
В третьей главе ипотека рассматривается как один из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств.
Заключение данного исследования содержит выводы по вопросам правового регулирования института ипотеки, а также ряд конкретных предложений направленных на усовершенствование норм гражданского законодательства.
Общий объем работы составляет 94 страницы.

ГЛАВА 1. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРА ИПОТЕКИ ПО ДЕЙСТВУЮЩЕМУ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ

1.1. История становления института ипотеки в российском законодательстве

Возникновение договорных отношений ипотеки следует отнести к античному периоду. Анализируя их можно определить, что развитие ипотеки прошло следующие четыре основных этапа: 1) фидуции (от лат. fiducia сделка на доверии, доверительная сделка); 2) пигнуса (от лат. pignus – неформальный залог); 3) предиатура; 4) ипотека (hypotheca) .
Исторически первой формой обеспечения выполнения обязательства, приближенной к договору ипотеки, стала продажа вещи с правом обратного ее выкупа при погашении кредита. Целям залога в нем служил институт fiducia» .
Несовершенство института фидуции обусловило развитие в рамках преторского права договора о залоге (pignus) . Должнику предоставлялась гарантия истребования имущества из владения кредитора в случае выполнения обязательства, с чем не было знакомо право цивильное .
С развитием торгового оборота ни fiducia ни pignus не могли удовлетворить потребностей жизни . Дело в том, что передаче предмета залога во владение кредитора открытым оставался вопрос о поддержании этого предмета в должном виде, применительно к земельному участку речь шла о сборе плодов, на нем находящихся и других сельскохозяйственных работах. Поэтому следующей формой договора ипотеки стала предиатура – более схожая с современным договором ипотеки. О предиатуре И.А. Покровский пишет так: «компания капиталистов выступала поручителем (praeqes) и указывала земельные имения (praeqia), которые могли быть проданы на случай их неисправности и которые с этой целью описывались … Такая форма обеспечения называется предиатурой; как видим, она имеет все существенные черты залога, но она применима лишь в отношении казны и муниципий» .
Сам термин «ипотека» был впервые употреблен в VI веке до н.э. в Древней Греции (как полагают, его ввел в обиход афинский законодатель Солон). Ипотека была связана с обеспечением ответственности должника перед кредитором определенными земельными владениями. Для этого «на пограничной меже имения должника устанавливался столб с надписью, что это имущество служит обеспечением претензии заимодателя на сумму заключенной кредитной сделки. Такой столб назывался ипотекой (от греч. hypotheka – подставка, подпорка), и слово в переносном смысле стало употребляться для обозначения залога под кредит» .
Таким образом, исторически залог возник и развивался одновременно с появлением элементов частной собственности. Общинная, семейная и другие формы коллективной собственности существенно ограничивали право залога.
Законодательное регулирование залоговых отношений встречается в законах Ману (древняя Индия) во II веке до н.э. .
Законодательное регулирование договора ипотеки в период раннего Средневековья. Развитие договора ипотеки в период Средневековья представляло собой рецепцию того, что уже было наработано в римском праве. Медленное воссоздание старого опыта практически не включало в себя новых идей.
Начало ипотечного кредитования в России можно отнести к царствованию императрицы Елизаветы Петровны. В это время (1754 год) были открыты дворянские банки в Москве и Санкт-Петербурге. Однако, в своей «неорганизованной» форме, ипотечный кредит существовал и гораздо ранее. Например, еще в XV веке появился вторичный заклад имения в другие руки, а также появились оговорки о том, что имение не заложено в другие руки.
Изначально пользоваться ссудами кредитных учреждений могли только русские дворяне и иностранцы, которые находились в русском подданстве и владели недвижимыми имениями в пределах России. Срок ссуды определялся в один год с допущением двух отсрочек и взысканием процентных денег вперед. Позднее (с 1776 года) дворянские банки начали выдавать ссуды крестьянам.
Следующий этап развития ипотечного кредитования в России начался во времена правления Екатерины II. Она начала свою деятельность с дальнейшего развития дворянских банков. Но вскоре обнаружился ряд их недостатков. В первую очередь, это плохая проверка предоставляемых заемщиками поручительств. Также, недостатком было плохое соизмерение и учет операций по выдачи денег и их получению от населения.
В связи с этим, 28 июня 1786 года был издан манифест об учреждении государственного заемного банка, упразднивший прежние дворянские банки. Это было первое чисто ипотечное кредитное учреждение долгосрочного кредита. Срок ссуды определялся: для дворянства – 20 лет под 8 % годовых, для городов – 22 года под 7 % годовых.
В Российской Империи 1 января 1835 г. был введён Свод законов гражданских (автор М.Сперанский), где залоговое право было подробно регламентировано. Залог в России в это время существовал в следующих видах (при этом само понятие “залог” относилось только к недвижимому имуществу): с казной; между частными лицами.
С 19 февраля 1861 года (после отмены крепостного права) в России начинается массовое распространение кредитных учреждений.
Отрыв России от западноевропейских стран в течение второго тысячелетия постепенно сокращался и уже к началу XX века можно было говорить о примерно одинаковой развитости данного института как в России, так и в ведущих европейских странах.
К 1917 году в России уже существовало 21 земельный банк, Государственный Крестьянский поземельный банк, Дворянский банк, Особый отдел Государственного Дворянского банка и 18 частных банков.
Дореволюционная Россия располагала разветвленной кредитной инфраструктурой. Она включала такие элементы, как специализированные земельные банки, сельские банки, ссудо-сберегательные и кредитные товарищества, общество взаимного поземельного кредита. Эти учреждения, как правило, выдавали кредиты под залог земель. Поэтому, в дореволюционных изданиях такой кредит часто назывался поземельным, а не ипотечным.
После 1917 года по вполне понятным причинам (ликвидация права частной собственности) ипотеки как таковой не существовало, но были ЖСК. Срок кредитования 10-25 лет, ставка 0,5-2% годовых, доля кредита 60-80% от стоимости жилья.
В постперестроечной России интерес к схемам кредитования, где залогом выступала недвижимость, появился с 1993 года. Как правило, в первое время схемы работы были «псевдоипотечными». Т.е. либо гражданин, получающий кредит не мог оформить квартиру на себя (она оформлялась в собственность дочерней фирмы банка-кредитора), либо не мог там прописаться. Часто кредиты выдавались на покупку жилья под гарантии юридических лиц (а назывались ипотечными). Если в 1993 г. лишь отдельные банки приступили к практическому осуществлению подобного вида операций, то в 1994 г. ряд банков начал на регулярной основе предоставлять населению кредиты на покупку жилья.
Интерес банков к таким операциям был вызван двумя факторами: во-первых, наличием устойчивого спроса на долгосрочные жилищные кредиты и, во-вторых, пониманием банками больших потенциальных возможностей рынка ипотечных кредитов, стремлением занять прочные позиции на этом рынке в будущем.
Несмотря на существование многих проблем, определенный прогресс в становлении системы ипотечного кредитования в России был достигнут.
Таким образом, становление классического института ипотеки было связано со сменой политико-экономических условий. При этом менялась форма залога. Первоначально залог распространялся на орудия труда, затем на рабов, и, наконец, в ипотеку начала передаваться и недвижимость.
Наряду с ипотекой, возникавшей на основании договоренности сторон, вводились различные легальные ипотеки, действовавшие на основании закона (ипотека инвестора на инвестиции, ипотека на имущество неплательщика налога, ипотека на имущество опекуна, ипотека жены на имущество мужа и т.д.). Появились ипотеки, субординированные по времени возникновения (в силу договора) или по степени их важности (в силу закона). Развивался последующий залог одной и той же недвижимости нескольким лицам.
При этом стоит отметить, что роль государства в соблюдении прав участников ипотечных сделок была велика. Достаточно сложные по структуре сделки требовали контроля и регулирования, отлаженной регистрационной системы.

1.2. Действующее законодательство об ипотеке

После выхода федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» № 102-ФЗ от 16 июля 1998 г. и стабилизации в финансовой сфере ситуация на рынке жилищных кредитов стала меняться. Все большее распространение получила “классическая” ипотечная схема жилищного кредитования, по которой заемщик сразу при оформлении договора купли-продажи на квартиру или дом становится его собственником, однако с теми необходимыми ограничениями, которые в рамках действующего законодательства накладываются залогом этого имущества в обеспечение взятого в банке жилищного кредита. При такой схеме права заемщика надежно защищены как от каких-либо неосторожных действий банка, так и от возможного банкротства дочерних риэлтерских фирм, а также от дополнительных расходов и выплат. Внедрение “классической” ипотечной схемы позволило существенно увеличивать сроки кредитования, повысив тем самым доступность кредитов для населения.
Действующее законодательство не содержит «прямого» определения ипотеки, между тем, анализ ст. 334 Гражданского кодекса РФ позволяет сделать вывод, что ипотека – залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.
Таким образом, ипотека – залог недвижимого имущества.
Базисом дефиниции «ипотека» выступает «залог», рассмотрим его легальное определение. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ).
Итак, сущность залога заключается в предоставлении кредитору-залогодержателю права на приоритетное (за некоторым исключением, установленным законом) удовлетворение своего требования за счет заложенного имущества.
Вкратце остановимся на обзоре законодательства и иных нормативных актов, направленных на правовое регулирование ипотеки.
Прежде всего, необходимо выделить Федеральный закон от 16 июля 1998 г. №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (с послед. изм. от 4 декабря 2007 г.) – данный законодательный акт принят во исполнение положений ГК РФ, т.е. является специальным законом.
Со дня введения в действие Закона об ипотеке нормы Закона РФ «О залоге» подлежат применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке) лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону об ипотеке.
Отдельно выделим Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (с послед. изм. от 27 июля 2006 г.) . Данный законодательный акт регулирует отношения, возникающие при выпуске, эмиссии, выдаче и обращении ипотечных ценных бумаг, за исключением закладных, а также при исполнении обязательств по указанным ипотечным ценным бумагам.
Заметим также, что в начале 2005 года Президиум ВАС РФ принял Информационное письмо от 28 января 2005 г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» , в дальнейшем нашем исследовании мы используем, в том числе, материалы обзора подготовленного ВАС РФ.
В заключение отметить, что нормы об ипотеке можно встретить также и в актах международного права: например, в Международной Конвенции о морских залогах и ипотеках, которая была заключена в Женеве 06 мая 1993 года (в данной Конвенции участвует и Россия).
Кроме того, в отечественном законодательстве залог (ипотека) рассматривается как институт обязательственного права, а в большинстве зарубежных правовых систем (например, во Франции) залог признается разновидностью вещных прав.

1.3. Особенности правового регулирования ипотеки различных объектов недвижимого имущества

В соответствии с особым правовым режимом жилья главой XIII Закона об ипотеке определены следующие особенности ипотеки жилых помещений:
1. Не допускается ипотека жилых помещений, находящихся в государственной и муниципальной собственности.
2. При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме также заложенной считается соответствующая доля в праве общей собственности на общее имущество дома и земельный участок (ст. 290 ГК, ст. 75 Закона об ипотеке).
3. Ипотека жилого помещения, принадлежащего несовершеннолетним, ограниченно дееспособным и недееспособным лицами осуществляется с согласия органов опеки и попечительства (п. 5 ст. 74 Закона об ипотеке, ст.ст. 37, 38 ГК).
4. Ипотека жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой или попечительством члены семьи собственника жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника, если при этом не затрагиваются или охраняемые интересы этих лиц, допускается с согласия органов опеки и попечительства (ст. 77 Закона об ипотеке).
5. Приобретение или строительство жилья за счет кредита банка или иной кредитной организации влечет возникновение ипотеки в силу закона (ст. 77 Закона об ипотеке).
6. Особый порядок обращения взыскания:
– заложенное жилье продается с торгов (в форме открытого аукциона или конкурса);
– отчуждение заложенного жилого помещения является основанием прекращения права пользования залогодателя и любых иных лиц, проживающих в жилом помещении, заложенным в обеспечение возврата кредита на его покупку или строительство;
– права пользования жилым помещением сохраняют наниматели и арендаторы, заключившие договор найма или аренды до возникновения ипотеки или с согласия залогодержателя.
Приказом Министерства юстиции Российской Федерации, Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу, Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. № 289/235/290 утверждена Инструкция о порядке регистрации ипотеки жилого помещения , возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам.
По договору об ипотеке могут быть заложены земельные участки, которые не исключены из оборота или не ограничены в обороте (п. 1 ст. 62 Закона об ипотеке).
Можно выделить следующие особенности ипотеки земельных участков, установленных, главой XI Закона об ипотеке.
1. Залог права аренды земельного участка возможен только в пределах срока договора аренды и при согласии собственника земельного участка (п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке). Данная норма не применяется в случае залога по одному договору об ипотеки одновременно здания и права аренды земельного участка, на котором это здание расположено. Вопрос о возможности ипотеки права аренды земельного участка без согласия арендодателя рассмотрен в Информационном письме Президиума ВАС РФ “Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке” от 28.01.2005 № 90, в п. 5 которого в частности указано: “…установленное в п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке условие об ипотеке арендатором земельного участка своего права аренды только с согласия арендодателя распространяется на те случаи ипотеки права аренды земельного участка, когда такое право является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки зданий (сооружений) либо на случаи ипотеки права аренды земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения”.
2. Доля в праве на земельный участок, находящийся в общей долевой или совместной собственности не может быть предметом ипотеки. Ипотека может быть установлена только на принадлежащий гражданину или юридическому лицу земельный участок, выделенный в натуре (п. 2 ст. 62 Закона об ипотеке).
Однако представляется, что эта норма применима только к незастроенным земельным участкам. Часть жилого дома или доля в праве собственности на жилой дом, нежилое помещение и доля в праве собственности на земельный участок, предоставленный собственникам объекта недвижимости для его функционального обеспечения, должны стать единым предметом ипотеки в силу установленного Земельным кодексом РФ принципа единства судьбы земельного участка и недвижимости. Аналогичная позиция изложена в п. 4 вышеназванного Информационного письма Президиума ВАС РФ: “…п. 2 ст. 62 Закона об ипотеке применяется в случаях, когда доля в праве собственности на земельный участок выступает в качестве самостоятельного предмета ипотеки, и не распространяется на случаи, когда единым предметом ипотеки является нежилое помещение и доля в праве собственности на земельный участок”.
3. Как отмечалось выше, не допускается залог земельных участков:
– находящихся в государственной или муниципальной собственности, в том числе находящихся на праве постоянного (бессрочного) пользования и пожизненного наследуемого владения;
– части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.
4. При ипотеке земельного участка право залога распространяется на находящиеся или строящиеся на нем здание или сооружение, если договором об ипотеке не установлено иное (п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке). Таким образом, Закон об ипотеке допускает возможность залога земельного участка без залога находящихся или возводимых на нем зданий, сооружений, за исключением залога земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения.
5. Ипотека земельных участков из состава земель сельскохозяйственного назначения допускается только с одновременной ипотекой, находящихся или строящемся на этом земельном участке зданий, строений, сооружений (п. 4 ст. 64 Закона об ипотеке).
6. Земельный участок, приобретенный с использованием кредитных средств банка или целевого займа, предоставленного юридическим лицом, или право аренды земельного участка, считается находящимся в залоге с момента регистрации права заемщика (ст. 64.1. Закона об ипотеке).
7. Земельный участок, на котором с использованием кредитных средств банка или целевого займа, предоставленного юридическим лицом на строительство здания, построено или стоится здание, либо право аренды земельного участка, считается находящимся в залоге с момента регистрации права собственности заемщика на здание либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав уведомления залогодателя и залогодержателя, к которому приложен кредитный договор (ст. 64.2 Закона об ипотеке).
8. Земельный участок, принадлежащий застройщику, или право аренды земельного участка считаются находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента регистрации договора участия в долевом строительстве (ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве).
Особенности реализации заложенных земельных участков:
– на земельный участок, приобретенный при продаже с публичных торгов или по конкурсу, распространяется требование о разрешенном использовании;
– публичные торги осуществляются с ограничением по кругу участников, т.е. с соблюдением установленных федеральным законом ограничений в отношении круга лиц, которые могут приобретать земельные участки;
– обращение взыскания и реализация земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения допускается только после истечения соответствующего периода сельскохозяйственных работ, после 1 ноября года, в котором предусмотрено исполнение обеспеченного ипотекой обязательства или его части, если договором об ипотеке не установлена иная дата.
Можно выделить следующие особенности ипотеки предприятий, установленных, главой XIII Закона об ипотеке.
1. Предметом ипотеки предприятия является предприятие в целом как единый имущественный комплекс. В состав заложенного имущества предприятия входят все принадлежащие ему как юридическому лицу на праве собственности или полного хозяйственного ведения материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, патенты и другие исключительные права, а также долги предприятия.
2. В составе заложенного имущества предприятия включаются: полученные доходы; приобретенное им имущество; произведенные залогодателем улучшения имущества, а также приобретенные предприятием долги в период ипотеки. Договор о залоге предприятия может распространяться как на все его активы, так и на часть активов баланса.
3. Передача предприятия в ипотеку допускается при наличии согласия собственника имущества предприятия или уполномоченного им органа либо на основании решения органа, уполномоченного учредительными документами предприятия. Договор ипотеки предприятия, заключенный с нарушением этого требования, недействителен.
Таким образом, анализ правового регулирования позволяет заключить, что залог изначально служил способом обеспечения обязательств, предоставляя залогодержателю право в случае неисполнения их должником получить удовлетворение путем перевода в свою собственность заложенного имущества. В настоящее время в российском праве под залогом понимается такой способ обеспечения обязательства, при котором кредитор – залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами а за изъятиями, установленными законом. Указанное определение дано в ст. 334 ГК РФ, а также в ст. 1 Закона РФ “О залоге” (в настоящее время действует в части, не противоречащей ГК РФ и ФЗ “Об ипотеке”).
Залог охватывает вещи, их принадлежности, неотделимые плоды, если иное не предусмотрено законом или договором. Отделимые плоды включаются в предмет залога в случаях и пределах, обусловленных законом или договором. Залог также может быть распространен на имущество, которое может стать собственностью залогодателя в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ).
В соответствии со ст. 336 ГК РФ можно заложить любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота. Вышеприведенное положение было введено в российское гражданское право только ГК 1995 года, ранее допускался только залог имущества, принадлежащего гражданам на праве личной собственности. Таким образом, действующий ГК РФ впервые предоставил участникам товарооборота возможность предоставить в залог основные средства производства, недвижимое имущество и предприятия, а также установил общие правила обеспечения кредитов залогом недвижимости, в том числе жилой. Кроме того, Кодекс утвердил общие положения о праве собственности и других вещных правах на жилые помещения, а также установил основания обращения взыскания на заложенное жилое помещение. Указанные нововведения позволили существенно расширить сферу применения залога, а также вызвали необходимость изменения всего гражданского законодательства РФ, особенно в части, касающейся отношений собственности.

ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА ИПОТЕКИ

2.1. Понятие, виды, предмет и иные существенные условия договора ипотеки

Исходя из смысла п. 2 ст. 334 ГК РФ, ипотека является одним из видов залога и представляет собой исключительно залог недвижимого имущества (понятие “недвижимое имущество” содержится в п. 1 ст. 130 ГК РФ). По договору об ипотеке одна сторона – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом. Данная правовая норма фактически дублируется в п. 1 ст. 1 ФЗ “Об ипотеке”.
Такое определение ипотеки в целом соответствовало мнению дореволюционных ученых-цивилистов, в частности К.П. Победоносцева, писавшего, что “недвижимые по природе суть те, которые состоят в органической или механической связи с землею, так что, теряя эту связь, теряют и свое первоначальное значение” .
Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда ГК РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила (п. 3 ст. 1 Закона об ипотеке).
Договор об ипотеке может выступать средством обеспечения сразу нескольких договорных обязательств .
В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. В силу п. 2 ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом.
Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» каких-либо запретов на установление ипотеки в обеспечение нескольких обязательств по заключенным сторонами кредитным договорам одним договором о залоге не содержит.
Так, между Сбербанком России (залогодержателем) и закрытым акционерным обществом «РУСТ» (залогодателем) в обеспечение трех кредитных договоров на общую сумму 84 178 717 рублей 90 копеек заключен договор о залоге от 09.03.99 № 108899-(З). Общая сумма оценки заложенного недвижимого имущества составила 87 654 191 рубль 35 копеек. Договор в установленном порядке нотариально удостоверен и зарегистрирован.
Поэтому ответчик необоснованно отказал в его государственной регистрации, ссылаясь на необходимость заключения договора об ипотеке по каждой кредитной сделке» .
Итак, договор об ипотеке может быть самостоятельным, т.е. отдельным по отношению к договору, из которого возникает обеспечиваемое залогом обязательство. Вместе с тем соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения обязательства может содержаться и в основном договоре.
Рассмотрим виды объектов договора залога недвижимого имущества.
Как уже отмечалось ранее, ипотека – сравнительно новый правовой институт в постсоветской России. Введенное ГК РФ, а вслед за ним и ФЗ “Об ипотеке” новое понятие “ипотека” имеет более широкое содержание по сравнению с Законом “О залоге” и включает залог всех видов недвижимого имущества, в том числе земельных участков, залог морских и воздушных судов, судов внутреннего водного плавания, космических объектов. В соответствии с п. 1 ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Кроме того, недвижимым имуществом признается предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ). Закон “О залоге” допускал залог морских и воздушных судов и космических объектов, однако не называл подобный залог ипотекой, что существенно противоречило международному законодательству, давно признавшему залог морских судов ипотекой.
Однако не все объекты, отнесенные к недвижимому имуществу, могут быть объектами ипотеки. В связи с этим необходимо отметить, что в настоящее время существенно ограничен оборот земель сельскохозяйственного назначения, земель лесного и водного фондов , невозможен залог недр .
В соответствии с п. 1 ст. 63 Закона ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности не допускается.
Систематический анализ положений закона позволяет сделать вывод, что ипотека сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств не допускается (ст. 63 Закона об ипотеке).
Согласно Гражданскому кодексу РФ (п. 2 ст. 267 ГК РФ) не допускается залог земельного участка, находящегося в пожизненном наследуемом владении.
Не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (п. 2 ст. 63 Закона об ипотеке).
Иными словами, ипотека может быть установлена на любое недвижимое имущество, не изъятое из оборота.
Таким образом, объектами договора ипотеки могут быть: здания, сооружения, жилые и нежилые помещения, кондоминиумы, предприятия как имущественные комплексы, воздушные и морские суда, а также земельные участки, не ограниченные в обороте. В принципе, именно этот перечень и указан в п. 4. ст. 1 ФЗ “Об ипотеке”.
Существенным новшеством Гражданского кодекса стало то, что ГК РФ впервые признал залог квартиры ипотекой, т.к. в соответствии с Законом о залоге, залог квартиры ипотекой не являлся . Именно кредитование под залог жилой недвижимости, по мнению многих исследователей , является наиболее перспективной и значимой для экономики формой ипотечного кредитования.
Таким образом, можно заметить, что ГК РФ, а вслед за ним и иные нормативные акты РФ, выделяют два вида недвижимого имущества – имущество, прочно связанное с землей, (то есть собственно “недвижимое” имущество) и имущество, признаваемое недвижимым и подлежащее государственной регистрации в качестве такового. И если относительно признания объектов, неразрывно связанных с землей, у правоведов нет никаких разногласий, то возможность признания иного имущества “недвижимым” в силу необходимости, подвергается критике. Некоторые правоведы считают формулировку ст. 130 ГК РФ неудачной, отмечая, что таким образом “можно отнести к недвижимости чуть ли не любое имущество” . Нельзя не согласиться с подобным мнением.
Исходя из вышеизложенного, в современном Российском
законодательстве по основному назначению предметов ипотеки можно выделить несколько видов ипотеки:
• ипотеку земельных участков;
• ипотеку жилых домов, квартир, дач, садовых домиков, гаражей;
• ипотеку предприятий, зданий, строений, сооружений и других производственных объектов;
• ипотеку имущества, непосредственного не связанного с землей, но приравненного к недвижимому имуществу (морская ипотека, ипотека космических кораблей, самолетов и т.д.).
В п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке указывается, что предметом ипотеки может выступать объект незавершенного строительства, при условии, одновременной ипотеки по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект (ст. 69 Закона).
Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ влечет прекращение залога. Ни Кодекс, ни Закон об ипотеке не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно статье 76 Закона об ипотеке при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание.
Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашение учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства».
Таким образом, если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства» .
Проблемным на практике является вопрос о необходимости одновременной ипотеки земельного участка (доли), когда основным предметом ипотеки выступает помещение. Так, «Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации в лице Александровского отделения №1574 обратился в Арбитражный суд Владимирской области с иском к открытому акционерному обществу «Александровский радиозавод» о взыскании 90 830 465 рублей 74 копеек (с учетом заявления об уточнении исковых требований) путем обращения взыскания на имущество, переданное в залог по договору ипотеки от 15.10.2001.
Согласно п. 3 ст. 340 ГК РФ, ст. 69 Закона, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
При заключении договора ипотеки от 15.10.2001 – залога недвижимости стороны не соблюли приведенное выше требование, поэтому суд правомерно на основании ст. 168 ГК РФ признал данный договор недействительным (ничтожным), как противоречащий закону .
В центре данного спора – вопрос разграничение помещений, и зданий (сооружений) как различных объектов недвижимости. На наш взгляд, при решении данного вопроса, применимо, по аналогии, разъяснение ВАС РФ данное в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2000 г. № 53 : «Принимая во внимание то, что нежилое помещение является объектом недвижимости, отличным от здания или сооружения, в котором оно находится, но неразрывно с ним связанным, и то, что в ГК РФ отсутствуют какие-либо специальные нормы о государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений, к таким договорам аренды должны применяться правила п. 2 ст. 651 ГК РФ» (п.2).
В связи с вышесказанным необходимо подчеркнуть, что при ипотеке помещения, обязательна ипотека земельного участка, на котором расположено здание (сооружение). При этом как разъяснил ВАС в информационном письме от 28 января 2005 г. № 90, что «в случае, когда нежилое помещение в здании закладывается вместе с принадлежащей собственнику помещения долей в праве собственности на земельный участок, занимаемый этим зданием, ипотека осуществляется без раздела участка и выделения из него указанной доли в натуре в виде самостоятельного земельного участка» .
Также важно учитывать, что предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения (п. 2 Информационного письма ВАС РФ от 28 января 2005 г.).
Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством РФ по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.
Обычно при ипотеке недвижимости стороны указывают цену ниже рыночной, иногда в несколько раз.
Но такая оценка несет большие юридические риски.
При совершении АО крупных сделок и сделок с заинтересованностью советом директоров должна осуществляться оценка рыночной стоимости закладываемого имущества (ст. 77 Федерального закона “Об акционерных обществах” от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ, в ред. от 24 февраля 2004 г.).
При ипотеке государственного и муниципального имущества осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества независимым оценщиком (ст. 9 Закона “Об ипотеке” и ст. 8 Федерального закона “Об оценочной деятельности в Российской Федерации” от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ, в ред. от 27 февраля 2003 г. ), и при отсутствии такой оценки договор ипотеки может быть признан ничтожной сделкой.
Помимо этого, сделка может быть признана кабальной.
Иногда в договоре стороны указывают несколько оценок предмета ипотеки: например, стоимость по оценке БТИ, стоимость по оценке совета директоров залогодателя и стоимость по оценке сторон. В связи с этим одно время существовала практика признания договора незаключенным в связи с тем, что не определена оценка предмета ипотеки. На наш взгляд, такая практика не совсем верна – необходимо принимать во внимание только оценку по соглашению сторон, остальные сведения указываются справочно. Сейчас практика признания таких договоров незаключенными меняется, но, тем не менее, в договоре лучше указывать только одну оценку – по соглашению сторон.
В соответствии со ст. 9 ФЗ “Об ипотеке (залоге недвижимости)” от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п. 43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 данные условия являются существенными условиями договора залога. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор ипотеки не может считаться заключенным .
Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.
Законодательство не дает расшифровки того, что подразумевается под “достаточным для идентификации описанием”. Судебная практика на эту тему весьма разнообразна. Есть Постановление в отношении ипотеки здания, площадь которого различалась в разных документах .
Так, суд первой инстанции признал договор ипотеки незаключенным, поскольку в нем была указана меньшая площадь передаваемого в ипотеку здания, чем площадь этого здания по другим документам.
Кассационная инстанция отменила это решение, указав, что для обеих сторон по договору залога было известно о предмете залога то, что в залог передано здание по указанному адресу, какой-либо другой площади или здания по этому адресу не существует… Признаки объекта недвижимости, указанные в спорном договоре залога, достаточны для идентификации здания как для сторон по договору, так и для регистрирующего органа и суда.
В другом деле не совпадали адреса земельного участка и объекта недвижимости (в договоре аренды земельного участка не были указаны номера строений). Отменяя судебные акты, которыми был признан законным отказ в государственной регистрации договора ипотеки, ФАС МО указал: в материалах дела имеется справка БТИ, в которой указано, что здание по адресу: г. Москва, Овчинниковский Средний пер., д. 14, и здание по адресу: г. Москва, Средний Овчинниковский пер., д. 14, стр. 1 – 3, является одним и тем же объектом недвижимости .
А вот дело, в котором суд признал незаключенным договор купли-продажи недвижимости в связи с ненадлежащим описанием предмета ипотеки.
Договор от 29.08.96 г. не содержит сведений о том, какие конкретно площади в здании являются предметом купли-продажи.
Косвенные обстоятельства, на которые сослался суд апелляционной инстанции (приобретение истцом этих же площадей у ТОО “Крокуль” по договору купли-продажи от 27.01.94, фактическое пользование ими истцом, отсутствие у него других площадей в здании, а также наличие акта приема-передачи и свидетельства на право собственности), не являются доказательством соблюдения сторонами требований, установленных в ст. 554 ГК РФ о конкретном указании в договоре его предмета .
Таким образом, мы видим, что при определении предмета договора суды могут принимать или не принимать косвенные доказательства (отсутствие у залогодателя прав собственности на какой-либо объект недвижимости по тому же адресу, справки БТИ), исходя из того, что объект недвижимости должен быть однозначно идентифицирован в самом договоре. Таким образом, в договоре ипотеки должны быть однозначно идентифицированы передаваемые в ипотеку помещения – указан адрес (включая этаж), кадастровый или условный номер, площадь помещений.
Законом об ипотеке установлено, по существу, два вида ипотеки:
– ипотека в силу закона;
– ипотека по договору.
Такое разделение известно еще римскому праву. Как отмечает Базанов И.А. «кроме договорных ипотек, римское право знало целый ряд законных ипотек; эти ипотеки были действительны и тогда, когда собственник сам не знал об них ничего» . Известно такое деление и русскому дореволюционному праву.
Обратимся к легальному определению ипотеке в силу закона и ипотеке по договору.
Под ипотекой в силу закона понимается залог недвижимого имущества, возникающий на основании федерального закона. К ипотеке в силу закона при наступлении указанных в федеральном законе обстоятельств соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное (п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке).
По действующему гражданскому законодательству РФ ипотека в силу закона всегда возникает при передаче недвижимого имущества по договору ренты, а также по договору пожизненного содержания с иждивением. Кроме того, ипотека в силу закона может возникать в следующих случаях:
– при покупке недвижимого имущества в кредит, в том числе с условием рассрочки платежа;
– при приобретении жилого дома или квартиры за счет кредита банка.
Ипотека в силу закона возникает также в том случае, когда имущество, являющееся предметом ипотеки (как по договору, так и в силу закона), принудительно изымается государством у собственника и последнему предоставляется равноценное имущество (ст. 41 Закона об ипотеке).
Ипотека по договору – залог недвижимого имущества, возникающий на основании договора, заключенного между сторонами с соблюдением общих правил Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положений Закона об ипотеке (ст. 8 Закона об ипотеке).
Таким образом, ипотечное правоотношение (как и любое залоговое) является акцессорным (дополнительным), т.е. может существовать лишь постольку, поскольку существует обеспечиваемое (основное) обязательство. При этом прекращение ипотечного правоотношения не влечет прекращения основного правоотношения.

2.2. Понятие обязательства, обеспечиваемого залогом

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.
В п. 43 Постановления Пленумов № 6/8 указано, что, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Заметим, что, несмотря на это указание, регистрирующие органы обычно требуют указывать все условия обеспечиваемого обязательства.
В соответствии со ст. 50 Закона “Об ипотеке” при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке. Таким образом, из самой статьи следует, что при таком расхождении договор ипотеки не считается незаключенным, а единственный риск, который из этого вытекает, – это то, что будет признано, что ипотекой обеспечивается обязательство не в полном объеме, а в том объеме, который указан в договоре ипотеки . Но надо заметить, что судебная практика иногда очень интересно трактует те или иные вопросы.
Судом апелляционной инстанции было отказано во взыскании с заемщика задолженности по возврату кредита и процентов за пользование кредитом, а также обращении взыскания на объект недвижимости, заложенный третьим лицом согласно договору залога (ипотеки). Подтверждая Постановление апелляции, ФАС указал: апелляционная инстанция правомерно отказала Банку в удовлетворении требования об обращении взыскания на заложенное имущество.
Пунктом 4 ст. 9 Федерального закона “Об ипотеке (залоге недвижимости)” установлено, что обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения.
Таким образом, указания в договоре залога о содержании, объеме и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, определенных основным договором, должны полностью соответствовать этому договору.
В соответствии с п. 1 ст. 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.
Соглашением об открытии кредитной линии установлен срок погашения выданного кредита – 14.03.2002. Аналогичное указание содержится в договоре залога (ипотеки) со ссылкой на соглашение об открытии кредитной линии.
Дополнительным соглашением от 14.03.2002 № 1 к соглашению об открытии кредитной линии Банк и Общество продлили срок погашения кредита до 13.09.2002. Согласно п. 1 ст. 453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.
Между тем в деле не имеется и сторонами не представлено доказательств того, что Банк и залогодатель в установленном законом порядке (ст. ст. 452, 339 ГК РФ) внесли в договор залога (ипотеки) соответствующие изменения, касающиеся установления нового срока исполнения обязательств по кредитному соглашению и указания на дополнительное соглашение от 14.03.2002 № 1 к этому соглашению.
С учетом изложенного следует признать, что Банком заявлено требование об обращении взыскания на заложенное залогодателем имущество по обязательствам заемщика, не обеспеченным залогом .
Таким образом, суд сделал интересный вывод: отказав в обращении взыскания на предмет ипотеки вообще, он не признал, что обязательство обеспечено в размере, указанном в договоре ипотеки, и не признал договор ипотеки незаключенным, но счел, по-видимому, что договор ипотеки прекратился с изменением размера обеспечиваемого обязательства по аналогии с тем, как прекращается договор поручительства.
Действующее законодательство не содержит запрета на обеспечение по одному договору ипотеки обязательств, возникших из нескольких договоров.
Тем не менее, имеется Постановление ФАС СЗО, которым было признано, что при обеспечении ипотекой обязательств по нескольким траншам из одного договора должны заключаться договоры последующей ипотеки.
Органами государственной регистрации было отказано в регистрации договора ипотеки, заключенного в обеспечение исполнения нескольких самостоятельных кредитных обязательств: договора о предоставлении кредитной линии и Генерального соглашения об открытии рамочной кредитной линии, в рамках которого заключены два кредитных договора. Регистрирующие органы руководствовались тем, что исходя из буквального толкования ст. 2, п. 4 ст. 9 и п. 1 ст. 43 Закона “Об ипотеке” ипотека может быть установлена в обеспечение только одного основного обязательства, вытекающего из договора. В обеспечение иного обязательства устанавливается последующая ипотека, для которой определена аналогичная процедура регистрации, и, таким образом, должны заключаться несколько договоров ипотеки в порядке последующей ипотеки.
Данный отказ был обжалован в арбитражный суд.
Судебными актами признана правомерность отказа в регистрации.
Судами, в частности, было отмечено, что установление ипотеки в обеспечение исполнения только одного основного обязательства, вытекающего из договора, предполагает возможность действительно реального обеспечения исполнения основного обязательства независимо от неисполнения других обязательств, вытекающих из других договоров.
Но ВАС РФ занимает по этому вопросу иную позицию – в Постановлении Президиума ВАС РФ от 10 декабря 2002 г. № 1925/00 указано, что “Федеральный закон “Об ипотеке (залоге недвижимости)” каких-либо запретов на установление ипотеки в обеспечение нескольких обязательств по заключенным сторонами кредитным договорам одним договором о залоге не содержит .
Залогодержатель и залогодатель заключили один договор о залоге недвижимого имущества в обеспечение трех кредитных договоров. Указанный договор закону не противоречит, нотариально удостоверен и зарегистрирован. Поэтому ответчик необоснованно отказал в его государственной регистрации, ссылаясь на необходимость заключения договора об ипотеке по каждой кредитной сделке”.
При этом для действительности договора ипотеки не имеет значения, обеспечиваются ли ипотекой обязательства по договору одного лица или нескольких лиц.
Вместе с тем обеспечение одним договором ипотеки обязательств нескольких лиц невыгодно банку и влечет следующие риски:
1) риск отказа в нотариальном удостоверении и/или государственной регистрации договора ипотеки на том основании, что данная ипотека должна оформляться двумя договорами, как предшествующая и последующая ипотека. Данный отказ может быть обжалован в судебном порядке, но тем не менее обжалование отказа займет срок от нескольких месяцев до нескольких лет и значительно затянет регистрацию договора ипотеки и выдачу кредита;
2) при обращении взыскания на предмет ипотеки с торгов по обязательствам одного из лиц в соответствии со ст. 352 ГК РФ залог прекращается в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также если его реализация оказалась невозможной. Таким образом, обращение взыскания на предмет ипотеки по одному из обеспечиваемых обязательств повлечет прекращение ипотеки. При этом банк будет обязан вернуть денежные средства, оставшиеся после удовлетворения требований, во исполнение которых было обращено взыскание на предмет ипотеки. В случае удержания банком денежных средств по остальным обязательствам, которые обеспечивались данной ипотекой, эти денежные средства с процентами за пользование чужими денежными средствами могут быть истребованы залогодателем. В этом случае банк может подать иск о досрочном истребовании кредита от остальных должников по обеспечиваемым ипотекой обязательствам, но существует высокий риск отказа в удовлетворении данного иска на том основании, что данные лица какие-либо обязательства перед банком не нарушали, а ухудшение обеспечения произошло по обстоятельствам, за которые данное лицо не отвечало и, более того, наступление которых зависело от воли банка. Таким образом, остальные обязательства, указанные в договоре ипотеки, не будут обеспечены. Соответственно при необходимости обеспечить ипотекой обязательства нескольких лиц должно заключаться несколько договоров ипотеки.
Таким образом, могут быть обеспечены одним договором ипотеки обязательства одного заемщика из нескольких договоров ипотеки. Но это только в том случае, если все эти договоры изначально включены в договор ипотеки. Если же изначально в договор ипотеки включен, например, один кредитный договор, а второй стороны пытаются внести в договор ипотеки позже, оформив его в качестве дополнительного соглашения к договору ипотеки, то регистрирующие органы, на наш взгляд, справедливо отказывают в регистрации таких дополнительных соглашений, требуя их оформления в виде последующей ипотеки, т.к. обеспечиваемые ею новые обязательства не имеют никакого отношения к существующему обязательству, обеспеченному первоначальной ипотекой.
Иногда регистрирующие органы считают, что необходимо представить доказательства возникновения обязательства, обеспеченного ипотекой, и что самого договора, из которого возникли эти обязательства, недостаточно, надо предоставить и доказательства исполнения залогодержателем своих обязательств по этому договору.
Органами государственной регистрации было отказано в регистрации договора ипотеки на том основании, что для государственной регистрации ипотеки заявителями не был представлен документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства, то есть документ, подтверждающий фактическое предоставление заемщику кредита по кредитному договору, что явилось нарушением п. 2 ст. 20 Закона “Об ипотеке”.
В качестве такого документа был представлен непосредственно кредитный договор, исполнение обязательств по которому обеспечивается ипотекой. Однако вышеназванный документ, по мнению регистрирующего органа, не свидетельствовал о возникновении обязательства, обеспечиваемого ипотекой.
По изложенным основаниям заявителям было отказано в государственной регистрации ипотеки по представленному договору залога.
Данный отказ был обжалован в арбитражный суд.
Решением суда отказ в государственной регистрации ипотеки был признан незаконным.
По мнению суда, кредитный договор в силу ст. ст. 432, 819 – 821 ГК РФ является действительным, и, следовательно, предъявление текста данного договора служит достаточным доказательством возникновения обеспеченного ипотекой обязательства.
Постановлением апелляционной инстанции решение было отменено, но кассационная инстанция отменила постановление апелляции и оставила в силе решение первой инстанции, указав, что в комплект документов, переданных на регистрацию, входил экземпляр кредитного договора, в обеспечение исполнения обязательств по которому заключен договор залога.
ВАС РФ отказал в принесении протеста в связи с отсутствием оснований.
Обычной банковской практикой является выдача кредита после государственной регистрации договора ипотеки – действительно, в ином случае недобросовестный заемщик может отказаться регистрировать договор, а пока дело о понуждении его к регистрации может рассматриваться весьма долго, в результате банковский кредит становится необеспеченным. Если исходить из логики регистрирующего органа в данном деле, то получается, что кредит должен быть полностью выдан до момента регистрации договора ипотеки. Суды, признавшие отказ незаконным, на наш взгляд, правильно признали, что доказательством возникновения обязательства является договор – ведь надо различать возникновение обязательства и его исполнение, а моменты возникновения и исполнения могут различаться.
Таким образом, ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

2.3. Субъектный состав договора ипотеки, их права и обязанности

Действующее российское законодательство не содержит ограничений по субъектному составу залогового правоотношения .
Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1 Закона, залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).
«Третье лицо» заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом – залогодателем и должником по основному обязательству не являются ипотечными. Они могут регулироваться отдельным договором, в котором предусматривается право залогодателя на получение возмещения в случае обращения взыскания на заложенное имущество. При отсутствии подобного договора третье лицо – залогодатель в случае обращения взыскания на заложенное имущество вправе требовать от должника возмещения убытков по правилам о неосновательном обогащении (гл.60 ГК РФ).
Залогодателем, так же как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либо государство. Субъектами залогового правоотношения могут быть физические и юридические лица, государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью.
Залогодержатель – потенциальный собственник, однако возможность приобретения заложенного имущества залогодержателем ограничивается объемом правоспособности граждан и специальной правоспособности юридических лиц.
В соответствии с ч. 2 ст. 355 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. ГК РФ (п. 1 ст. 335) определяет, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.
Отдельно выделим профессиональных субъектов ипотечных правоотношений (банки, оценочные, риэлтерские и страховые компании). Заметим, что необходимо различать субъектный состав ипотечного рынка, ипотечных правоотношений, субъектный состав обязательства. Последняя категория – частная и включает в себя стороны ипотечного обязательства.
Среди специальных субъектов юридических лиц – залогодержателей по ипотечным договорам заметно выделяются кредитные учреждения. Предоставляют ипотечный кредит, как правило, банки, выступающие субъектами договорных отношений по ипотеке. Такими банками являются ипотечные банки. Ипотечные банки имеют в экономике двойное значение: как социальные институты, обеспечивающие долгосрочные кредиты, и как эмитенты закладных листов, являющихся наиболее защищенным средством вложения капитала и приносящих проценты .
Залогодержателем может быть только кредитор в обязательстве, обеспеченном ипотекой. Согласно положениям гражданского законодательства, в случае, если залогодатель исполнит требование залогодержателя, вытекающее из основного обязательства, права залогодержателя по отношению к должнику переходят к залогодателю в силу закона (ст. 387 ГК РФ). При этом действуют правила о цессии.
Дабы разобраться в правовом статусе субъектов ипотечного обязательства обратимся к рассмотрению прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя.
Залогодатель обязан:
– страховать заложенное имущество в полной его стоимости;
– немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (ст. 343 ГК РФ);
– сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех предшествующих залогах данного имущества и отвечать за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности (ст. 342 ГК РФ);
– залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 334 ГК РФ);
– в случае предъявления к залогодателю другими лицами требований о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии (истребовании) или об обременении указанного имущества либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. При предъявлении к залогодателю соответствующего иска в суде, арбитражном суде или третейском суде он должен привлечь такого залогодержателя к участию в деле (п. 1 ст. 33 Закона об ипотеке);
– п. 2 ст. 33 Закона предписывает, что в указанных выше случаях залогодатель должен использовать соответствующие обязательствам способы защиты своих прав на заложенное имущество, предусмотренные ст. 12 ГК РФ;
– закон возлагает на залогодателя обязанность сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств (п. 1 ст. 44 Закона);
– залогодатель, заключив последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предыдущим ипотекам.
В соответствии с п. 9 ст. 22 ЗК РФ собственник здания, расположенного на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом им на срок более пяти лет, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды этого участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя с его уведомления. Так, «Субъект Российской Федерации, сдавший в аренду принадлежащий ему на праве собственности земельный участок на 49 лет, предъявил иск о применении последствий недействительности договора об ипотеке, по которому арендатор земельного участка заложил свои права арендатора по договору аренды, не получив на это согласия арендодателя.
Истец указал, что в соответствии с условиями договора аренды и п. 2 ст. 615 ГК РФ арендатор был не вправе без согласия арендодателя сдавать арендованный участок в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), предоставлять его в безвозмездное пользование, а также отдавать арендные права в залог и вносить их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или паевого взноса в производственный кооператив. Истец также отметил, что в соответствии с п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке в случае, когда земельный участок передан по договору аренды гражданину или юридическому лицу, арендатор земельного участка вправе отдать арендные права земельного участка в залог в пределах срока договора аренды земельного участка с согласия собственника земельного участка.
Арендатор, возражая против иска, указал, что права по договору аренды земельного участка заложены им одновременно с ипотекой принадлежащего ему на праве собственности здания, находящегося на этом участке во исполнение требований, установленных п. 3 ст. 340 ГК РФ и ч. 2 ст. 69 Закона об ипотеке. Право собственника свободно распоряжаться принадлежащим ему зданием посредством его ипотеки не может быть обусловлено получением или неполучением согласия арендодателя на залог права аренды земельного участка под этим зданием. В частности, п. 3 ст. 552 ГК РФ предусматривает, что продажа недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, допускается без согласия собственника этого участка, если это не противоречит условиям пользования таким участком, установленным законом или договором. При продаже такой недвижимости покупатель приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости.
Арбитражный суд в удовлетворении иска отказал по следующим основаниям. По договору, заключенному между ответчиком и истцом, истец передал ответчику в аренду на 49 лет земельный участок из состава государственных земель под принадлежащим ответчику на праве собственности зданием. Договором аренды было предусмотрено обязательное получение арендатором предварительного согласия арендодателя на ипотеку права аренды. Однако это условие противоречит императивной норме п. 9 ст. 22 Земельного кодекса, предусматривающей, что арендатор без согласия арендодателя с его уведомления вправе заложить свои права по договору. Положение пункта 9 статьи 22 ЗК не противоречит п. 2 ст. 615 ГК РФ, так как согласно п. 2 ст. 607 ГК РФ законом могут быть установлены особенности сдачи в аренду земельных участков.
Следовательно, условие договора аренды земельного участка, предусматривающее обязательное получение арендатором согласия арендодателя на залог права аренды, является недействительным в силу статей 168 и 180 ГК РФ.
Что касается п. 1.1 ст.62 Закона об ипотеке, то положения главы XI Закона об ипотеке, включая положения указанного пункта, определяют особенности ипотеки земельных участков в отличие от главы XII Закона, устанавливающей особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений. Поэтому установленное в п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке условие об ипотеке арендатором земельного участка своего права аренды только с согласия арендодателя распространяется на те случаи ипотеки права аренды земельного участка, когда такое право является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки здании (сооружений) либо на случаи ипотеки права аренды земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения.
Поскольку в данном случае ипотека права аренды земельного участка была осуществлена в связи с ипотекой здания, находящегося на этом участке, п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке к такому договору не применяется» .
В соответствии с действующим законодательством залогодатель имеет право:
– пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога;
– отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога;
– завещать заложенное имущество (ст. 346 ГК ГФ). Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны;
– в любое время до продажи предмета залога прекратить на него обращение взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство (п. 7 ст. 350 ГК РФ);
– в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 345 ГК РФ);
– в случае обращения взыскания на заложенное имущество – земельный участок – сохраняет право ограниченного пользования той частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением (п. 4 ст. 340 ГК РФ);
– если иное не предусмотрено Законом об ипотеке и договором, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что:
а) срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;
б) имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества (п. 1 ст. 40 Закона).
Залогодержатель обязан:
– залогодержатель, которому передано имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, – на сумму не ниже размера требования;
– на залогодержателя, которому передано имущество, возложена обязанность, если иное не предусмотрено законом или договором, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств со стороны третьих лиц; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;
– до обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества;
– при обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства исполнения обязанности по уведомлению в письменной форме залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества о намерении предъявить свои требования к взысканию.
Залогодержатель имеет право:
– проверить по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества (п. 2 ст. 343 ГК РФ);
– требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога;
требовать от любого лица прекращения посягательств на предмет залога, если это угрожает утратой или повреждением его;
– потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:
а) если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге;
б) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (ст. 345 ГК РФ);
в) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (п. 1 ст. 351 ГК РФ);
– потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет выполнено, то обратить взыскание на предмет залога в случаях:
а) нарушения залогодателем правил о последующем залоге (ст. 342 ГК РФ);
б) невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных п. 1, 2 ст.343 ГК РФ);
в) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 ст. 346 ГК РФ);
– приобрести по соглашению с залогодателем при объявлении торгов несостоявшимися заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом (п. 4 ст. 350 ГК РФ).
Залогодержателю как собственнику российским законодательством предоставлено право истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения. Данному праву корреспондирует п. 3 ст. 33 Закона об ипотеке, предоставляющий залогодержателю право, действуя от своего имени, истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст. 301-303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателя.
Если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст. 33 Закона об ипотеке).
Поскольку залогодатель обязан сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств, то в случае невыполнения этих условий залогодержатель по последующему договору будет вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков.
Залогодержатель имеет право потребовать от залогодателя сообщить сведения о последующей ипотеке (п. 2 ст. 44 Закона об ипотеке).
После заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору (п. 3 ст. 44).
Залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке обладает правом преимущественного удовлетворения своих требований.
Если залогодатель отчуждает (продает, меняет, дарит, вносит в качестве капитала в имущество юридического лица и т.п.) предмет залога без согласия залогодержателя, то залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:
а) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ;
б) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.
Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Также если договором не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. При этом впервые при регулировании залоговых обязательств законодатель указывает на конкретные сроки исполнения обязательств (ст. 50 Закона об ипотеке).
В случаях, предусмотренных ст. 35, 39 и 41 Закона об ипотеке, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования – обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом.
Таким образом, субъектами залогового правоотношения могут быть как физические и юридические лица вне зависимости от национальности или домицилия, так и государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью.

2.4. Государственная регистрация ипотеки

В соответствии с п.1 ст.10 Закона, договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации.
Прежде всего, подчеркнем, что Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. №216-ФЗ ст.10 Федерального закона «Об ипотеке» была изложена в новой редакции. Ранее Закон предусматривал наряду с обязательной письменной формой и государственной регистрацией также и обязательное нотариальное удостоверение договора. В настоящее время нотариальное удостоверение не обязательно, тем самым законодатель возложил обязанность проверки соответствия соглашения закону исключительно на органы юстиции. Стороны договора, конечно же, могут предусмотреть в договоре и обязательство его нотариально удостоверить.
Таким образом, для того, чтобы возникло ипотечное право необходимо наличие единственного правообразующего действия – юридического акта признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.
Согласно п.2 ст.10 Закона договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Неправильное толкование понятий «совершение сделки» и «заключение договора», на практике, зачастую является предметом споров и дискуссий. В этой связи подчеркнем, что Закон об ипотеке с моментом государственной регистрации связывает не само заключение договора, а вступление его в силу. Таким образом, сделка считается совершенной с момента подписания договора об ипотеке уполномоченными лицами, а не с момента государственной регистрации договора .
В том случае если в договоре отсутствуют существенные условия (ст.9 Закона), или нарушены какие-либо положения Закона, такой договор не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.
Приведем пример из практики: «Арендатор обжаловал в судебном порядке отказ учреждения юстиции в государственной регистрации договора об ипотеке права аренды нежилого помещения, вытекающего из договора аренды, заключенного на одиннадцать месяцев. Отказ учреждения юстиции был обоснован тем, что в соответствии с п.2 ст.651 ГК РФ и информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.2000 №53 «О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений» договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации. Согласно подпункту 1 статьи 20 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» основанием для отказа в государственной регистрации права или сделки является то, что данное право или данная сделка не подлежит государственной регистрации. Поскольку договор аренды нежилого помещения на срок до одного года не подлежит государственной регистрации, не может быть осуществлена и государственная регистрация договора об ипотеке арендных прав, вытекающих из такого договора.
Арбитражный суд отказал арендатору в удовлетворении его заявления и признал отказ учреждения юстиции обоснованным по следующим причинам.
Согласно пункту 1 статьи 5 Закона об ипотеке по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации. В соответствии с пунктом 5 этой же статьи правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.
Таким образом, права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации» .
Необходимо учитывать, что ГК РФ, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не предусмотрено государственной регистрации договоров «купли-продажи здания, ипотеки здания» . На практике стороны зачастую предают неправильную форму соглашению, в связи, с чем получают отказ в государственной регистрации. «Включение сторонами в договор, не подлежащий по закону государственной регистрации, условий о том, что он вступает в силу с даты его государственной регистрации, противоречит нормам ГК РФ, поэтому они ничтожны в силу требований ст.ст.168, 180 ГК РФ. В приведенном примере можно ставить вопрос о государственной регистрации права собственности на здание и ипотеки здания».
Важно подчеркнуть, что государственной регистрации подлежит даже смешанный договор (устанавливающий единую совокупность обязательств), когда наряду с другими объектами выступает ипотека. Как следует из п.3 ст.10 Закона при включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке. Данное утверждение находит подтверждение в судебной практике (п.13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. №59 ).
Не подлежит государственной регистрации предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить договор, подлежащий государственной регистрации (п.14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 2001 г. №59).
Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным (п.2 ст.10 Закона).
Рассмотрим порядок проведения государственной регистрации.
Как подчеркивается в Методических рекомендациях по порядку проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним государственная регистрация прав включает в себя :
– прием документов, необходимых для государственной регистрации сделки с объектом недвижимого имущества и (или) права (его возникновения, перехода, прекращения), ограничения (обременения) права и отвечающих требованиям Закона, и их регистрацию в книге учета входящих документов (ст. 12, 13, 16, 17, 18 Закона);
– правовую экспертизу документов и проверку законности сделки, юридической силы представленных на государственную регистрацию правоустанавливающих документов, в ходе которой, в том числе, устанавливается отсутствие противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированными правами на объект недвижимого имущества, проверка действительности поданных заявителем документов и наличия прав у подготовившего документ лица или органа власти, а также отсутствие других оснований для приостановления или отказа в государственной регистрации (статьи 9, 13, 17 Закона);
– внесение записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) при отсутствии указанных противоречий и других оснований для отказа или приостановления государственной регистрации (ст. 9, 13 Закона);
– удостоверение проведенной государственной регистрации посредством совершения специальных регистрационных надписей на документах, выражающих содержание сделки, и выдачу свидетельства о государственной регистрации права, подлинных экземпляров документов, представленных заявителем на государственную регистрацию (статьи 9, 13, 14, 18 Закона).
Согласно п. 2 ст. 19 Закона государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки.
Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя (п. 1 ст. 20 Закона).
Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены:
– договор об ипотеке и его копия;
– документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;
– документ об уплате государственной пошлины;
– иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
В том случае если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, одновременно с вышеперечисленными документами, представляются также:
– закладная;
– документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии.
Если заключение соответствующего договора влечет возникновение ипотеки в силу закона, в случае составления закладной (приложение 2) предъявляются соответствующий договор и закладная. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, делает на закладной отметку о времени и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной.
Регистрация представленных на государственную регистрацию документов осуществляется в порядке, установленном Правилами ведения книг учета документов и дел правоустанавливающих документов при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденными Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 24 декабря 2001 г. № 343 (с изм. от 19 ноября 2003 г.).
Определенные особенности государственной регистрации связаны с ипотекой, возникшей на основании закона. Государственная регистрация ипотеки, возникшей на основании закона (при отчуждении жилого помещения под выплату ренты (ст. 586 ГК РФ), с условием пожизненного содержания с иждивением (ст. 601 ГК РФ), при заключении договора купли-продажи жилого помещения с оплатой в рассрочку, если иное не предусмотрено договором (ст. 488 ГК РФ), при заключении договора купли-продажи жилого помещения за счет кредита банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, если иное не предусмотрено законом или договором (ст.77 Закона об ипотеке), а также в иных случаях, предусмотренных законом), осуществляется одновременно с государственной регистрацией права залогодателя (покупателя, плательщика ренты и т.д.)
При государственной регистрации ипотеки, возникшей на основании закона, не требуется представления в учреждение юстиции по регистрации прав соответствующего (отдельного) заявления. Такая регистрация производится без оплаты (п. 2 ст. 20 Закона об ипотеке).
Государственная регистрация договора об ипотеке жилого помещения является основанием для внесения в Единый государственный реестр прав записи об ипотеке (п. 1 ст. 11 Закона «О государственной регистрации…»). Регистрационная запись как о договоре об ипотеке, так и об ипотеке вносится в Единый государственный реестр прав одновременно.
Долгое время на практике был дискуссионным вопрос: подлежит ли государственной регистрации соглашение об уступке права по обеспеченному ипотекой основному обязательству должно?
Приведем пример из практики: «Акционерное общество предъявило к индивидуальному предпринимателю иск о взыскании долга по договору займа и об обращении взыскания на здание и земельный участок, которые были заложены им в обеспечение исполнения своих обязательств по договору займа. При этом акционерное общество ссылалось на то, что право требовать от предпринимателя возврата долга было уступлено ему обществом с ограниченной ответственностью (первоначальным кредитором по договору займа) на основании заключенного между ними в простой письменной форме соглашения об уступке права. Поскольку соглашением об уступке не было предусмотрено иное, то в соответствии с абзацем первым п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке к акционерному обществу как цессионарию по основному обязательству перешли и права по договору об ипотеке, принадлежащих индивидуальному предпринимателю здания и земельного участка, который был заключен между ним и обществом с ограниченной ответственностью.
Арбитражный суд удовлетворил иск акционерного общества о взыскании с индивидуального предпринимателя долга по договору займа и отказал в удовлетворении требования об обращении взыскания на здание и земельный участок, заложенные предпринимателем в обеспечение исполнения им своих обязательств по договору займа. Суд указал, что при уступке прав по основному обязательству, исполнение которого обеспечено договором об ипотеке, к цессионарию переходят и права по договору об ипотеке. Как предусмотрено абзацем вторым п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке, уступка прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству) в соответствии с п. 1 ст. 389 ГК РФ должна быть совершена в той форме, что и договор, из которого это обязательство возникло. Так как договор займа был заключен в простой письменной форме, уступка требования, вытекающего из этого договора, хотя бы она и влекла уступку права по договору ипотеки, заключенному в нотариальной форме, должна была быть совершена в этой же форме.
Вместе с тем в соответствии с п. 2 ст. 389 ГК РФ уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Следовательно, переход требования по договору ипотеки в результате уступки требования по основному обязательству подлежал государственной регистрации. Истец как новый залогодержатель, к которому права по договору об ипотеке переходят не в порядке уступки права требования, а по иным основаниям, установленным законом, вправе в любой момент потребовать от учреждения юстиции внесения изменений в регистрационную запись на основании одного лишь своего собственного заявления.
Поскольку такая государственная регистрация к моменту вынесения судом решения еще не была произведена, то в отличие от прав по договору займа права по договору об ипотеке, обеспечивающему исполнение обязательства по возврату займа, к истцу еще не перешли» .
Соглашение об уступке права по обеспеченному ипотекой основному обязательству должно быть совершено в той же форме, что и договор, из которого возникло обязательство, а переход прав по договору об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации этого договора.
В случае, если одна из сторон уклоняется от государственной регистрации, другая сторона вправе обратиться в суд об обязании органов юстиции зарегистрировать договор ипотеки. Как пояснил Президиум ВАС в Информационном письме от 16 февраля 2001 г. № 59 «в соответствии с п. 3 ст. 165 ГК РФ в случае, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. Из буквального содержания данной нормы не следует, что она применяется только в случаях, когда при отсутствии государственной регистрации сделка считается недействительной. ГК РФ не устанавливает каких-либо особых положений для сделок, которые при отсутствии государственной регистрации считаются незаключенными. Таким образом, требование п. 3 ст. 165 ГК РФ носит общий характер, и сторона, заинтересованная в государственной регистрации сделки, вправе предъявить в суд требование о ее регистрации и тогда, когда в соответствии с законом сделка при отсутствии регистрации считается незаключенной». Заметим также, что в убытки, возникшие в результате приостановления государственной регистрации прав, несет уклоняющаяся сторона.
Акцентируем внимание на том, что при вынесении решения, обязывающего произвести государственную регистрацию договора купли-продажи земельного участка, суд должен проверить, соответствует ли этот договор по своему содержанию требованиям законодательства.
В процессе осуществления процедуры государственной регистрации, стороны могут отозвать заявление и тем самым прекратить процесс регистрации (например, в результате возникших форс-мажорных обстоятельств; в результате обоюдного отказа от свершения сделки) .
В соответствии со ст.25 Закона об ипотеке регистрационная запись об ипотеке погашается (аннулируется) на основании:
– совместного заявления залогодержателя и залогодателя о прекращении залога;
– заявления законного владельца закладной;
– решения суда, арбитражного суда или третейского суда.
Заметим, что «…определение о разъяснении судебного акта, а также постановление апелляционной инстанции по делу не являются теми судебными актами, на основании которых орган юстиции обязан осуществить государственную регистрацию прекращения ипотеки, когда по конкретному делу судебного акта о прекращении ипотеки не принималось» .
В заключение подчеркнем, что в соответствии с ГК РФ несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность; такая сделка считается ничтожной (п. 1 ст. 165 ГК РФ); считается недействительной с момента совершения и не порождает тех юридических последствий, ради которых заключалась; при этом, применение последствий недействительности сделки в форме двусторонней реституции не ставится в зависимость от добросовестности сторон. Таким образом, недействительная сделка не влечет юридических последствий; права и обязанности возникают лишь в связи с фактом ее недействительности (обязанность сторон совершить определенные действия, для того чтобы положение сторон было приведено в соответствие с требованиями закона).

ГЛАВА 3. ИПОТЕКА КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

3.1. Значение закладной в обеспечении обязательств

Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей, что ее законный владелец:
– имеет право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без предоставления других доказательств существования этого обязательства;
– обладает правом залога на имущество, обремененное ипотекой.
Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель.
Составление и выдача закладной не допускается в случаях, предусмотренных п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке:
1) в случае, когда предметом ипотеки является: предприятие как имущественный комплекс или право его аренды; леса или право арены леса.
2) Если сумма долга по денежному обязательству, обеспечиваемому ипотекой не определена и отсутствуют условия, позволяющие ее определить.
Если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это должно быть указано в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.
Требования к содержанию закладной установлены ст. 14 Закона об ипотеке. Документ, названный “закладная”, в котором отсутствуют какие-либо из указанных в ст. 14 Закона об ипотеке данных не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю.
Закладная представляется в орган по государственной регистрации прав вместе с договором об ипотеке и другими документами, необходимыми для регистрации ипотеки.
Надлежащим образом оформленная закладная представляется в орган по регистрации вместе с договором об ипотеке и другими документами, необходимыми для регистрации ипотеки. После проведения государственной регистрации ипотеки регистрирующий орган вносит в закладную следующие данные (п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке):
– наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки принадлежит залогодателю, с указанием наименования органа, зарегистрировавшего это право, номера, даты и места регистрации – при выдаче закладной при ипотеке в силу закона:
– наименование органа, осуществившего, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер под которым она зарегистрирована;
– дата выдачи закладной первоначальному залогодержателю. Датой выдачи закладной является дата внесения необходимых сведений в закладную и заверения их регистратором.
Названные данные заверяются подписью регистратора и скрепляются печатью органа по государственной регистрации. Сшитые и пронумерованные листы закладной скрепляются печатью органа по государственной регистрации.
Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом по государственной регистрации прав после государственной регистрации ипотеки. О выдаче закладной производится запись в книге учета выданных свидетельств о государственной регистрации прав.
Копия закладной с приложениями остается в архиве органа по государственной регистрации.
Должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной. Соглашение об изменении условий закладной, связанных, в том числе, с переводом долга по обеспеченному ипотекой обязательству или с заменой предмета залога подлежит государственной регистрации.
Соглашением может быть предусмотрено:
– внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней оригинала соглашения и указания в тексте закладной, что соглашение является неотъемлемой частью закладной. Такое изменение в тексте закладной должно быть внесено регистратором и заверено его подписью и печатью.
– аннулирование закладной и выдача новой закладной, составленной с учетом изменений. Вместе с соглашением о внесении изменений залогодатель должен представит в орган по государственной регистрации новую закладную, которая выдается залогодержателю в обмен на находящуюся у него закладную.
Государственная регистрация такого соглашения осуществляется:
– в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган по государственной регистрации;
– безвозмездно.
Передать право по закладной может первоначальный залогодержатель или иной законный владелец закладной.
Передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме. Лицо, передающее право, на закладной за своей подписью производит отметку о новом владельце, в которой должны быть точно и полно указаны его имя (наименование) и основания такой передачи. Передача прав по закладной влечет передачу всех удостоверяемых ею прав в совокупности, включая права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству.
Закладная может быть заложена сама по себе как именная ценная бумага (по договору залога закладной). Залогодержатель закладной по истечении определенного срока может продать закладную, если ипотечным залогодержателем на ней сделана разрешающее это специальная залоговая передаточная надпись.
Владелец закладной считается законным, если его права на закладную основывается на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем.
Регистрация законного владельца закладной проводится по его заявлению зарегистрировавшим ипотеку органом по государственной регистрации с взиманием государственной пошлины за государственную регистрацию смены владельца закладной. Регистрационная запись о законном владельце закладной осуществляется в течение одного дня с момента обращения.
Согласно п. 3 ст. 16 Закона об ипотеке основаниями внесения регистрационной записи о законном владельце закладной являются:
– совершенная в соответствии с Законом об ипотеке передача права по закладной и произведенная на закладной отметка;
– документы, подтверждающие переход прав по закладной к другим лицам в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования;
– решение суда о признании прав по закладной за заявителем.
Законному владельцу закладной может быть в установленном порядке выдана выписка из ЕГРП.
Закладная аннулируется в следующих случаях.
1) Прекращение ипотеки. При внесении в ЕГРП записи о прекращении ипотеки закладная аннулируется. Нахождение закладной у любого из обязанных по ней лиц или в органе по государственной регистрации, свидетельствует, что обеспеченной ипотекой обязательство исполнено . Залогодержатель и залогодатель обращаются совместно с заявлением о прекращении ипотеки. Законный владелец закладной вправе представить закладную в орган по государственной регистрации для внесения записи об ипотеке и аннулирования закладной. Орган по государственной регистрации незамедлительно по получении им закладной аннулирует ей путем проставления на лицевой стороне штампа “погашено” или иным образом, не допускающим возможности ей обращения. Физическое уничтожение закладной не допускается (п. 7 ст. 17 Закона об ипотеке). Подлинник аннулированной закладной помещается в дело правоустанавливающих документов либо передается ранее обязанному по закладной лицу (должнику по основному обязательству) по его требованию (ст. 25 Закона об ипотеке).
2) Заключение соглашения между залогодателем, законным владельцем закладной и должником по основному обязательству, в соответствии с п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке, которым предусмотрено аннулирование закладной и одновременная выдача новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.
При аннулировании закладной органом по государственной регистрации выдается новая закладная в обмен на ранее выданную закладную. На лицевой стороне подлежащей аннулированию закладной проставляется штамп “погашено”, аннулированная закладная помещается в дело правоустанавливающих документов.
В случае утраты закладной законный владелец закладной вправе восстановить свои права по утраченной закладной.
Законом об ипотеке предусмотрены следующие основания восстановление прав по утраченной закладной (п. 1 ст. 18 Закона об ипотеке):
– Заявление законного владельца закладной, зарегистрированного в ЕГРП в качестве залогодержателя, в адрес залогодателя, а если он является третьим лицом, также и должника, если по данным ЕГРП возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной
– Решения суда об установлении факта утраты закладной.
Восстановление прав по утраченной закладной производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству в минимально возможные сроки путем:
– составления дубликата закладной, который полностью должен соответствовать утраченной закладной и иметь отметку “дубликат”;
– передачи дубликата закладной в орган, осуществляющий государственную регистрацию.
Дубликат закладной выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию, лицу, утратившему закладную. На дубликате проставляется дата его выдачи, заверенная подписью регистратора прав и скрепленная печатью органа по государственной регистрации.
Таким образом, несмотря на отдельные недоработки в построении некоторых правовых конструкций в закладной, этот “подинститут” ипотеки, а, следовательно, и гражданского права имеет большое будущее. И смысл закладной не только в том, что она представляет собой абсолютную новеллу в современном гражданском законодательстве, а сколько в ее практической направленности .
Во-первых, закладная значительно облегчает гражданский оборот в ипотечных правоотношениях. Так, например, хотя закладная и составляется в обоснование договора об ипотеке, тем не менее ее самостоятельное значение очевидно. В силу ст. 49 “Закона” закладную можно заложить, продать и “перезаложить” при определенных условиях и распорядиться иным образом, в т.ч. и путем учинения специальной залоговой передаточной надписи на ней, согласно Закону “Об ипотеке” (ст. 49 “Закона”).
Во-вторых, закладывая или продавая закладную (залогодатель, залогодержатель, третье лицо либо другой правообладатель), можно не изменять договор об ипотеке.
В-третьих, при определенных условиях приоритет в ипотечных отношениях отдается не договору об ипотеке, а закладной (п. 4 ст. 14 “Закона”).
В-четвертых, “Закон” предоставляет права участникам договора об ипотеке изменить предмет ипотеки (уменьшить и (или) увеличить его) либо изменить размер обеспечения путем составления соглашения (дополнения), но при этом можно не “переделывать” сам ипотечный договор.
В-пятых, “Закон” допускает возможность изменения содержания закладной либо аннулирование закладной с получением новой закладной.
В-шестых, допускается приложение к закладной, минуя включение каких-либо изменений (дополнений) в ипотечный договор.
И, наконец, в-седьмых, если закладная утрачена, правомочное лицо вправе получить ее дубликат.
Практическое значение закладной состоит в том, что она не только упрощает, но и ускоряет оборот недвижимости.

3.2. Переход прав на имущество, заложенное по договору ипотеки. Отчуждение заложенного имущества

Под отчуждением имущества следует понимать преемство в праве на имущество, при котором вновь управомоченное лицо занимает место праводателя, а праводатель отказывается от права на имущество. Отчуждение заложенного имущества означает потерю залогодателем права собственности (хозяйственного ведения) на это имущество .
Ст. 346 ГК РФ охватывает не только одно отчуждение залогодателем заложенного имущества, но и содержит диспозитивный запрет на любое распоряжение залогодателем, заложенным имуществом без согласия залогодержателя.
Залогодатель и залогодержатель могут исключить применение данной нормы к своим отношениям, для этого достаточно включить в договор об ипотеке пункт следующего содержания: «имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу без согласия залогодержателя».
Стороны договора об ипотеке могут также изменить содержание диспозитивной нормы п. 1 ст. 37 Закона, например, оговорить в договоре об ипотеке, что определенные сделки по отчуждению имущества могут совершаться залогодателем без согласия залогодержателя, иные – только с такого согласия.
Закон предусматривает новую, не известную ни ГК РФ, ни Закону РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге» меру защиты права залогодержателя в случае нарушения залогодателем этого запрета. Залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:
1) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации;
2) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.
Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие, это право залогодателя, ничтожны .
Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие права залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожны независимо от признания их таковыми судом. Поэтому даже в случае наличия в договоре об ипотеке или в ином соглашении названных условий юридических последствий они не повлекут. В то же время наличие таких условий не повлечет недействительности прочих частей сделки (договора об ипотеке), если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.
Залогодатель-гражданин в любом случае может распорядиться заложенным имуществом путем совершения односторонней сделки – завещания.
Отметим, что поскольку право залога обладает таким свойством, как право следования, интересы залогодержателя будут соблюдены и в случае отчуждения заложенного имущества по завещанию.
Все упомянутые в данном параграфе нормы подлежит применению также при обременении ипотекой права аренды недвижимого имущества, поэтому арендатор-залогодатель не вправе без согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке, передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу. В случае выдачи при ипотеке права аренды закладной перенаем допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, с соблюдением условий, которые в ней установлены.
Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.
Замены должника по обеспеченному залогом обязательству указанный переход не влечет.
Однако по соглашению с залогодержателем новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из этих обязанностей. Такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если оно не удостоверено нотариально.
Если имущество, заложенное по договору об ипотеке, перешло по указанным выше основаниям к нескольким лицам, каждый из правопреемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства. При этом эти последствия распределяются соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Если предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями.
Залог имущества по договору об ипотеке сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие-либо установленные для такого перехода правила.
Если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом ипотеки, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, вследствие изъятия (выкупа) имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации и залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы причитающегося залогодателю возмещения.
Залогодержатель, интересы которого не могут быть в полной мере защищены правами, предусмотренными частью первой настоящего пункта, вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого.
В случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя государством в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация), ипотека сохраняет силу и применяются правила статьи 38 настоящего Федерального закона. Однако залогодержатель, интересы которого не могут быть в полной мере защищены применением этих правил, вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на конфискованное имущество.
Таким образом, преемство в праве на имущество, при котором вновь управомоченное лицо занимает место праводателя, а праводатель отказывается от права на имущество. Отчуждение заложенного имущества означает потерю залогодателем права собственности на это имущество. Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие права залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожны независимо от признания их таковыми судом. Поэтому даже в случае наличия в договоре об ипотеке или в ином соглашении названных условий юридических последствий они не повлекут.
3.3. Уступка прав по договору ипотеки

Залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права другому лицу:
– по договору об ипотеке;
– по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).
Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору.
Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).
Если доказано иное, т.е. что уступка прав по договору об ипотеке не означает уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству, то такой договор уступки должен признаваться ничтожной сделкой, поскольку ипотека является акцессорным обязательством, которое не может существовать отдельно от основного обязательства и соответственно права по которому не могут уступаться отдельно от уступки прав по основному обязательству.
Если договором не предусмотрено иное, к лицу, которому переданы права по основному обязательству, переходят и права, обеспечивающие исполнение обязательства. Такое лицо становится на место прежнего залогодержателя по договору об ипотеке. Если же при переходе прав по основному обязательству права по договору ипотеки не перейдут к новому кредитору, то ипотека прекратится.
К отношениям между лицом, которому уступаются права, и залогодержателем применяются нормы ст. ст. 382, 384 – 386, 388 и 390 ГК РФ о передаче прав кредитора путем уступки требования.
Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной.
В судебной практике имелось следующее дело. Одним договором ипотеки были обеспечены права по двум кредитным договорам с разным сроком возврата. По одному из этих кредитных договоров были уступлены права третьему лицу. Впоследствии по одному из кредитных договоров возникли основания для обращения взыскания, по другому – не возникли. В данном случае суд признал, что должна применяться аналогия с последующей ипотекой и что второй кредитор имеет право участвовать в обращении взыскания. Но впоследствии денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, не хватило для удовлетворения требований обоих кредиторов. Но тут суд счел, что прибегнуть к правилам о последующей ипотеке нельзя, поскольку ипотека возникла одновременно в отношении обоих обязательств. Руководствуясь принципом справедливости, суд решил разделить деньги пропорционально между обоими кредиторами.
На онованиии вышесказанного можно сделать вывод, что согласно договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательства, права из которой удостоверены закладной не допускается.

3.4. Обращение взыскания на заложенное имущество и реализация предмета ипотеки

Согласно ст. 50 Закона об ипотеке, залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное.
Действующее залоговое законодательство России устанавливает правило, в соответствии с которым при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя . Всякие соглашения, предусматривающие передачу имущества, являющегося предметом залога в собственность залогодержателя, являются ничтожными за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п. 46 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 ).
Законодатель устанавливает, что при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке.
В том случае, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Представляется, что стороны могут предусмотреть иные «штрафные» условия обращения взыскания на заложенное имущество.
Закон предусматривает условия освобождения должника от ответственности – при отсутствии вины (за отдельными изъятиями, когда ответственность наступает независимо от вины). Вина отсутствует при действии непреодолимой силы, а также при наступлении случая (обстоятельства, не зависящего от участников гражданского правоотношения).
В строго определенных случаях залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования – обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом. Это следующие случаи:
– ненадлежащая сохранность заложенного имущества (ст. 35 Закона об ипотеке);
– нарушение правил отчуждения имущества (ст. 39);
– принудительное изъятие государством заложенного имущества (ст. 41).
В соответствии с п. 1 ст. 53 Закона об ипотеке, при обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства письменного уведомления залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества.
До обращения взыскания на заложенное имущество залогодателя, суд должен установить, имеет ли должник иные заявленные требования, в тех случаях, когда залогодатель несет субсидиарную ответственность .
Если из материалов дела об обращении взыскания на заложенное имущество видно, что ипотека была или должна была быть осуществлена с согласия другого лица или органа, суд, в который предъявлен иск об обращении взыскания, уведомляет об этом соответствующее лицо или орган и предоставляет ему возможность участвовать в данном деле (п.2 ст.53 Закона).
Суд может отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, за исключением случаев нарушения сроков внесения периодических платежей более 3 раз в год. Примером тому может служить Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 6 июня 2002 г. №А23-3954/01Г-8-307 «Об отказе в иске в части обращения взыскания на заложенное имущество».
Принимая решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, суд должен определить и указать в нем (п.2 ст.54 Закона об ипотеке):
1) суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых в процентном отношении, должны быть указаны сумма, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению;
2) являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя;
3) способ реализации имущества, на которое обращается взыскание;
4) начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации. Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора – самим судом;
5) меры по обеспечению сохранности имущества до его реализации, если таковые необходимы.
Если, оценив представленный ответчиком отчет, суд придет к выводу о том, что рыночная стоимость имущества, являющегося предметом залога, существенно отличается от его оценки, произведенной сторонами в договоре о залоге, суду следует определить начальную продажную цену такого имущества в соответствии с представленными доказательствами независимо от его оценки сторонами в договоре о залоге .
Подчеркнем, что суд не вправе устанавливать очередность реализации заложенного имущества, если такая очередность не установлена соглашением залогодателя и залогодержателя. Приведем пример из практики: «Залогодержатель обратился в арбитражный суд с иском к залогодателю, являвшемуся и должником по обязательству, обеспеченному договором о залоге ценных бумаг, договором о залоге товаров в обороте и договором об ипотеке здания и земельного участка, о взыскании долга и об обращении взыскания на все заложенное имущество.
Арбитражный суд иск удовлетворил, указав в решение, что реализация заложенного имущества должна быть осуществлена в очередности, установленной ст. 59 Федерального закона «Об исполнительном производстве», сначала на ценные бумаги, затем на товары в обороте и лишь в случае недостаточности вырученных от реализации этих видов имуществ денежных средств для погашения долга на здание и земельный участок.
Залогодержатель обжаловал решение суда в кассационную инстанцию. Суд кассационной инстанции решение суда первой инстанции в части установления очередности обращения взыскания на заложенное имущество отменил. Согласно статье 26 Закона РСФСР «О залоге» в случае, если предметом залога является несколько вещей или прав, залогодержатель по своему выбору может получить удовлетворение за счет всего этого имущества либо за счет какой-либо из вещей (прав), сохраняя возможность впоследствии получить удовлетворение за счет других вещей (прав), составляющих предмет залога. Поскольку договорами о залоге и договором об ипотеке не установлена ни очередность, в которой залогодержатель имеет право обращать взыскание на заложенное имущество, ни очередность, в которой должна осуществляться его реализация, суд не должен сам устанавливать такую очередность» .
В соответствии с п.3 ст.54 Закона об ипотеке, по заявлению залогодателя суд при наличии уважительных причин вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его реализацию на срок до одного года в случаях, когда:
– залогодателем является гражданин независимо от того, какое имущество заложено им по договору об ипотеке, при условии, что залог не связан с осуществлением этим гражданином предпринимательской деятельности;
– предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения.
Отсрочка реализации заложенного имущества не допускается, если (п.4 ст.54 Закона):
– она может повлечь существенное ухудшение финансового положения залогодержателя;
– в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом).
Важно акцентировать внимание на том, что отсрочка исполнения судебного акта об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть предоставлена судом по заявлению залогодателя непосредственно в самом акте или после его принятия не только при наличии условий, установленных п.3 ст.54 Закона об ипотеке, но и по основаниям, предусмотренным статьей 324 АПК РФ .
Согласно действующим нормам, определяя срок, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного имущества, суд учитывает в том числе то, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного имущества по оценке, указанной в договоре об ипотеке.
Если должник в пределах предоставленного ему отсрочкой времени удовлетворит требования кредитора, обеспеченные ипотекой, в том объеме, который они имеют к моменту удовлетворения требования, суд по заявлению залогодателя отменяет решение об обращении взыскания.
Ст. 55 Закона об ипотеке предусматривает обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. Как следует из положений закона удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки (п.1 ст.55 Закона).
Следует заметить, что соглашение может быть заключено только после неисполнения или ненадлежащего исполнения основного договора. Условие сделки, предусматривающее возможность внесудебного порядка обращения взыскания на заложенное имущество, согласованное сторонами до возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, требованиям Закона об ипотеке не соответствует. Включение положений о таком соглашении в основной договор будет означать недействительность данных положений. Подтверждается сказанное и материалами судебной практики .
Еще одно условие действительности такого соглашения – оно должно быть заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке (абз.2 п.1 ст.55 Закона об ипотеке). При этом термин «участие» означает, что залогодержатель по предшествующему договору является стороной указанного соглашения .
Удовлетворение требований залогодержателя в порядке, во внесудебном порядке, не допускается, если:
1) для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;
2) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;
2.1) предметом ипотеки является земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения;
3) предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
4) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.
В указанных случаях взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда.
Заметим, что данный перечень носит исчерпывающий характер и в то же время шире одноименного перечня в п.3 ст.349 ГК РФ, предусматривающей, что взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:
1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;
2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.
В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя, стороны могут предусмотреть (п.3 ст.55 Закона об ипотеке):
1) порядок реализации заложенного имущества;
2) приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок.
При этом к соглашению о приобретении заложенного имущества залогодержателем применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации о договоре купли-продажи, а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц – также и о договоре комиссии.
При заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя стороны должны указать в нем:
1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;
2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;
3) способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем;
4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования.
Подчеркнем, что заключенное сторонами соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть расторгнуто сторонами не только по соглашению сторон, но также по решению суда по требованию одной из сторон в случаях, предусмотренных законом или этим соглашением .
Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится в порядке, предусмотренном ст. 350 ГК РФ, совершение исполнительных действий судебным приставом в отношении предмета залога до его реализации в рамках сводного исполнительного производства после заключения соглашения залогодержателя с залогодателем о реализации заложенного имущества, которое не было исполнено, также не противоречит вышеприведенному закону.

3.5. Прекращение ипотеки и погашение регистрационной записи об ипотеки

Ипотека прекращается в следующих случаях:
– прекращение обеспеченного залогом основного обязательства (уплатой долга, соглашением об отступном, зачетом встречного требования, новацией и др.);
– прекращение обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение залога (полная оплата имущества, приобретенного с рассрочкой платежа, возврат суммы кредита на приобретение жилья);
– гибель заложенного имущества;
– прекращение права собственности залогодателя на предмет ипотеки по установленным законом основаниям, в том числе при изъятии имущества у залогодателя на том основании, что в действительности собственником имущества является другое лицо (виндикация) (ст. 42 Закона об ипотеке);
– продажа объектов с публичных торгов (ст. 57 Закона об ипотеке);
– приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой (п/п. 2 п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке);
– продажа объектов залогодателем залогодержателю при объявлении торгов несостоявшимися (п. 2 ст. 58 Закона об ипотеке);
– отказ залогодержателя оставить за собой заложенное имущество после повторных публичных торгов (п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке);
– передача закладной законным владельцем закладной в орган по государственной регистрации или нахождение ее у залогодателя либо должника по основному обязательству, если иное не доказано или не установлено Законом об ипотеке (п. 7 ст. 17 Закона об ипотеке):
– иные предусмотренные законом случаи.
В соответствии со статьей 25 Закона об ипотеке регистрационная запись об ипотеке погашается на основании:
– совместного заявления залогодержателя и залогодателя о прекращении залога;
– заявления законного владельца закладной;
– решения суда, арбитражного суда или третейского суда.
Независимо от оснований прекращения ипотеки представление на регистрацию документов, подтверждающих прекращение ипотеки, не требуется.
Записи о погашении регистрационных записей об ипотеке вносятся в подразделы III-2 и III-4 в порядке, установленном разделом VI Правил ведения Единого государственного реестра прав.
В случаях, когда права залогодержателя удостоверялись закладной, для погашения записи об ипотеке должен быть представлен подлинный экземпляр закладной. После погашения регистрационных записей об ипотеке орган по государственной регистрации прав аннулирует закладную.
Если в свидетельство о государственной регистрации права, выданное правообладателю (залогодателю), была внесена запись о зарегистрированной ипотеке, после прекращения ипотеки правообладателю по его ходатайству может быть выдано новое свидетельство о государственной регистрации права, не содержащее записи о наличии зарегистрированной ипотеки.
Таким образом, прекращение ипотеки и регистрационной записи об ипотеки, прекращается в случаях предусмотренных законодательством Российской Федерации. После чего погашения регистрационных записей об ипотеке орган по государственной регистрации прав аннулирует закладную. И правообладателем имущества полностью становиться собственник имущества.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В результате проведенного исследования можно сделать следующие выводы.
На основе результатов теоретического анализа существующих научных точек зрения и взглядов можно заключить, что институт залога имеет «смешанную» правовую природу. Залог порождает отношения как между залогодателем и залогодержателем, так и между залогодержателем и вещью, т.е. с одной стороны, залог – это способ обеспечения обязательства должника путем ус¬тановления правовой связи с кредитором, с другой – непосредст¬венная правовая связь залогодателя и вещи. Таким образом, залог имеет двоякую природу и содержит элементы как обязательственного, так и вещного права. Ипотека как обязательственное правоотношение первоначально возникает в силу договора об ипотеке или в силу закона. В дальнейшем возможна перемена лиц в существующем обязательстве — переход прав залогодержателя к другому лицу, который происходит на основании сделок (уступки требования, передачи закладной) либо на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (правопреемство, решение суда).
Ипотечное правоотношение (как и любое залоговое) является акцессорным (дополнительным), т.е. может существовать лишь постольку, поскольку существует обеспечиваемое (основное) обязательство. При этом прекращение ипотечного правоотношения не влечет прекращения основного правоотношения.
Отдельно выделим профессиональных субъектов ипотечных правоотношений (банки, оценочные, риэлтерские и страховые компании). Заметим, что необходимо различать субъектный состав ипотечного рынка, ипотечных правоотношений, субъектный состав обязательства. Последняя категория – частная и включает в себя стороны ипотечного обязательства.
Важно акцентировать внимание на том, что отсрочка исполнения судебного акта об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество может быть предоставлена судом по заявлению залогодателя непосредственно в самом акте или после его принятия не только при наличии условий, установленных п.3 ст.54 Закона об ипотеке, но и по основаниям, предусмотренным статьей 324 АПК РФ.
Изучив материал по данной дипломной работе, предлагаю внести следующие изменения в законодательство:
1) изложить абз.1 п.1 ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в следующей возможной редакции: «договор о залоге недвижимого имущества (договор ипотеки) – это соглашение сторон (являющееся способом обеспечения основного обязательства), по которому одна из сторон – залогодержатель (кредитор по основному обязательству, обеспеченному ипотекой) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства, а также в иных случаях
предусмотренных федеральным законом, получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по основному обязательству из стоимости заранее определенного заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом, независимо от того, у кого и на каком праве будет находиться недвижимое имущество на момент взыскания»;
2) дополнить главу 30 Гражданского кодекса Российской Федерации параграфом 9 «Продажа с правом обратного выкупа», в котором регулировалась бы продажа недвижимости (иного предмета залога) с правом обратного выкупа; определить в данном параграфе договор купли-продажи недвижимости с правом обратного выкупа как соглашение сторон, являющееся способом обеспечения основного обязательства, по которому продавец (должник по основному обязательству) обязуется передать в собственность покупателя недвижимое имущество, а покупатель обязуется принять это недвижимое имущество и уплатить за него определенную цену, причем продавец имеет право выкупить указанное недвижимое имущество в собственность в течение срока, указанного в договоре;
3) исключить абз. 2 п.1 ст. 338 Гражданского кодекса Российской Федерации в части, запрещающей передачу имущества, на которое установлена ипотека, залогодержателю;
4) исключить пп. 4, 5 ст.9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», п. 6 считать п. 4, а п.1 изложить в следующей редакции:
«1. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, а также стороны основного договора, обеспечиваемого ипотекой, дата и место заключения основного договора.
Стороны договора ипотеки могут указать в данном договоре существо, размер, срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, а также иные условия, касающиеся обязательства, обеспечиваемого ипотекой».
Кроме того, для устранения возникающих противоречий изложить п.1 ст.10 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в следующей редакции:
«1. Договор ипотеки должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации.
Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье 9 настоящего Федерального закона, за исключением указанных в ч.2. п.1 ст.9, или нарушены правила пункта 4 статьи 13 настоящего Федерального закона, не подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации
Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным»;
5) предусмотреть в Федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)» главу «Права и обязанности сторон договора ипотеки», в которой изложить права и обязанности сторон договора ипотеки в соответствии с предлагаемой автором классификацией;
6) дополнить п. 3 ст. 165 ГК РФ абзацем вторым следующего содержания: «Уклонением от государственной регистрации сделки признается непредставление необходимых для государственной регистрации такой сделки документов в учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в течение 5 дней после нотариального удостоверения сделки. Контроль за соблюдением указанного срока осуществляют учреждения юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»;
7) внести изменения в ст. 20 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», изложив п. 5 в следующей редакции:
«Датой государственной регистрации ипотеки является день выдачи документов по истечении сроков государственной регистрации»;
8) исключить из п.1 ст. 13 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» слова «и проверка законности сделки; установление отсутствия противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированными правами на данный объект недвижимого имущества, а также других оснований для отказа или приостановления государственной регистрации прав»;
2. Государственная регистрация ипотеки может быть приостановлена не более, чем на 30 дней при:
непредставлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, какого-либо из документов, указанных в пунктах 2 и 3 статьи 20 настоящего Федерального закона;
несоответствии договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренных законодательством Российской Федерации;
необходимости проверки подлинности представленных документов.
3. Принимая решение о приостановлении государственной регистрации ипотеки, орган, осуществляющий ее государственную регистрацию, запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий.
4. При наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки приостанавливается до разрешения спора судом».

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации
БВС (СССР, РСФСР, РФ) – Бюллетень Верховного Суда (СССР, РСФСР, РФ)
БНА (СССР, РСФСР, РФ) – Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств (СССР, РСФСР, РФ)
БНА ФОИВ – Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти
ВВС (СССР, РСФСР, РФ) – Ведомости Верховного Совета (СССР, РСФСР, РФ), Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации
ВС – Верховный Суд Российской Федерации
ВВАС – Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
ВАС – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации
ГиП – Государство и право (журнал)
ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации
ЕГРП – Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним
Закон об ипотеке – Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»
РГ – Российская газета
РФ – Российская Федерация
САПП – Собрание актов Президента и Правительства Российской Фе-дерации
СЗ (СССР, РФ) – Собрание законодательства (СССР, РФ)
СП (СССР, РСФСР, РФ) – Собрание постановлений Правительства (СССР, РСФСР, РФ)
ФАС – Федеральный арбитражный суд
ФЗ – Федеральный закон

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

1. Источники
1.1. Опубликованные

1. Конституция Российской Федерации: принята на всенар. голосовании 12 дек. 1993 г. // Рос. газета. – 1993. – 25 дек.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 [от 30 ноября 1994г. № 51-ФЗ (в ред. от 1, 6 декабря 2007 г.)] // Собрание законодательства Российской Федерации. –1994. – № 32. – Ст. 3301.
3. Жилищный кодекс РФ [от 29 декабря 2004 г. N 188-ФЗ (в ред. от 18 октября 2007 г.)] // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2005. – № 1. – Ст. 25.
4. Земельный кодекс Российской Федерации от 25 октября 2001 № 136-ФЗ ( в ред. от 8 ноября 2007 г.)] // Росс. газета. – 2001. – №№ 211-212.
5. Об ипотеке (залоге недвижимости): федер. закон [от 26 июня 2007 года № 118-ФЗ (в ред. от 4 декабря 2007 г.)] // Собрание законодательства РФ. – 1998. – № 29. – Ст. 3400.
6. Об ипотечных ценных бумагах: федер. закон [от 11 ноября 2003 г. №152-ФЗ (в ред. от 27 июля 2006 г.)] // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2003 . – № 46. – Ст. 4448.
7. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: федер. закон [от 21 июля 1997 г. №122-ФЗ (с изм. от 23 ноября 2007 г.)] // СЗ РФ. – 1997. – № 30. – Ст.3594.
8. О залоге: закон Российской Федерации [от 29 мая 1992 г. № 2872-I “О залоге” (в ред. от 19 июля 2007 г.)] // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. – 1992. – № 23. – Ст.1239.
9. О недрах: закон РФ [от 21 февраля 1992 г. N 2395-I (в ред. от 1 декабря 2007 г.)] // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. – 1995. –№ 16. – Ст. 834.
10. Об оценочной деятельности: федер. закон [от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ (в ред. от 24 июля 2007 г.)] // СЗ РФ. – 1998. – № 31. – Ст. 3813.
11. О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации: постановление Правительства РФ [от 11 января 2000 г. № 28] (с изменениями от 12 апреля 2001 г., 8 мая 2002 г.) // СЗ РФ. – 2000. – № 3. – Ст. 278.
12. О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования: указ Президента РФ [от 28 февраля 1996 г. № 293» (с изм. и доп. от 9 июля 1997 г.)] // СЗ РФ. – 1996. – № 10. – Ст. 880.
13. О порядке регистрации ипотеки жилого помещения: инструкция, утв. приказом Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг [от 16 октября 2000 г. N 289/235/290] // Росс. газета. – 2000. – № 225.
14. Правила ведения книг учета документов и дел правоустанавливающих документов при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»: приказ Минюста РФ [от 24 декабря 2001 г. № 343] // Бюллетень Министерства Юстиции Российской Федерации. – 2002. – № 2.
15. Об утверждении методических рекомендаций по порядку проведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним: приказ Минюста РФ [от 1 июля 2002 г. № 184] // Строй-Информ. – 2002. – № 9.
16. Сборник нормативных актов по жилищной ипотеке Российской Федерации.– М.: Эксмо, 2005. – 240 с.

1.2. Судебная практика

1. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»: постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ [от 1 июля 1996 г. № 6/8] // http://www.pravoteka.ru
2. Суд установил, что договор о залоге недвижимого имущества в обеспечение трех кредитных договоров заключен в соответствии с действующим законодательством, в связи с чем ответчик необоснованно отказал в его государственной регистрации (извлечение): постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ [от 10 декабря 2002 г. № 1925/00] // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2003. – № 3.
3. Суд обоснованно признал незаключенным договор купли-продажи нежилого помещения, поскольку он не содержит данных, позволяющих определенно установить расположение указанного помещения в составе другого недвижимого имущества, в силу чего условие об имуществе, подлежащем передаче, не может быть признано согласованным (извлечение): постановление Президиума ВАС РФ [от 27 апреля 2002 г. № 11011/01] // http://www.arbitr.ru
4. Постановление ФАС МО от [26 ноября 2001 г. № КГ-А40/6791-01] // http://www.ourcourt.ru
5. Постановление ФАС МО [от 18 июня 2002 г. № КГ-А40/3778-02] // http://www.ourcourt.ru
6. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ [от 10 декабря 2002 г. №1925/00] // http://www.arbitr.ru
7. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа [от 25 марта 2002 г. № КГ-А40/1534-02]// http://www.ourcourt.ru
8. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа [от 11 августа 2003 г. №Ф03-А37/03-1/1890]// http://www.ourcourt.ru
9. Постановление ФАС СЗО от 12 мая 2003 г. № А56-25885/02.
10. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа [от 26 июня 2003 г. №КГ-А40/4139-03]// http://www.ourcourt.ru
11. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа [от 23 сентября 2004 г. №КГ-А40/8196-04] // http://www.ourcourt.ru
12. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа [от 12 октября 2004 г. №Ф08-4745/04] // http://www.ourcourt.ru
13. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа [от 2 ноября 2004 г. № А11-5784/2003-К1-5/262] // http://www.ourcourt.ru
14. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа [от 17 июня 2004 г. № КГ-А40/4682-04]// http://www.ourcourt.ru
15. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа [от 19 августа 2004 г. №А56-38108/03]// http://www.ourcourt.ru
16. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа [от 13 января 2005 г. № А56-25483/04] // http://www.ourcourt.ru
17. О федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)»: информ. письмо Высшего Арбитражного Суда РФ [от 9 сентября 1998 г. № С5-7/УЗ-694] // http://www.arbitr.ru
18. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке: информ. письмо Президиум ВАС РФ [от 28 января 2005 г. № 90] // http://www.arbitr.ru
19. Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»: информ. письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ [от 16 февраля 2001 г. № 59] // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. – 2001. – №4.
20. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ [от 1 июня 2000 г. № 53] // Бюллетень Министерства юстиции Российской Федерации. – 2001. – № 4.

2. Литература

1. Аксюкин И.В. Добросовестность приобретения как основания возникновения права собственности на недвижимость /И.В Аксюкин // Российское право. – 2007. – № 3. – С. 6-8.
2. Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки / И.А. Базанов. – М.: Типография Левексон. – 1900.
3. Виноградова. Л.А. Что такое ипотечное кредитование /Л.А Виноградова. – М.: Норма. – 2005. – 134 с
4. Витрянский В.В., Суханов Е.А.. Гражданское право: В 4т. Том 3: Обязательное право. – 3 изд., переработан и доп. – М.: Волтерс Клувер. – 2007. – 800 с.
5. Горемыкин В.А. Бугулов Э.Р. Экономика недвижимости: учебник / В.А. Горемыкин, Э.Р. Бугулов. –М.: Информационно-издательский дом «Филин». – 1999. – 404 с.
6. Гришаев С.П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» / С.П. Гришаев. – М.: Юристъ. – 2003. – 188 с.
7. Давиденко И.В. Ипотека. Управление. Организация. Оценка./ И.В. Давиденко.- М.: Омега,-Л, 2007.- 460 с.
8. Котлов А. Формирование российского рынка ипотечных ценных бумаг / А. Котлов // РЦБ. – 2006. – № 22. – С. 13-14.
9. Крутских Д. Договорное регулирование ипотечного жилищного кредитования в РФ / Д. Крутских // Право и экономика. – 2007. – №1. С. 8-9.
10. Наумова Л.Н. Закон об ипотеке: анализ, критика, рекомендации / Л.Н. Наумова. М.: Викор-Медиа. – 2006. – 144 с.
11. Научно-практический комментарий к части 1 ГК РФ / Под ред. В.П. Мозолина, Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. – М.: БЕК. – 2004. – 400 с.
12. Научно-практический комментарий к Федеральному закону “Об ипотеке (залоге недвижимости)”. / Рук. авт. коллетива и отв. ред. Масевич М.Г. Ин-т законодательства и сравн. правоведения при Правительстве Рос. Федерации. – М.: Инфра-М. – 2006. – 204 с.
13. Новицкий И.Б. Римское право / И.Б. Новицкий. – М.: Ассоциация «Гуманитарное знание». – 1994. – 180 с.
14. Облонкова Е.В. Одностороний отказ от исполнения обязательства: пределы исполнения и соотношения с другими способами прекращения договорных обязательст / Е.В. Облонкова // Журнал российского права. – 2007. – № 2. – С. 19-20.
15. Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. Рук. авт. колл. д.ю.н. В.В. Залесский. – М.: Изд-во НОРМА. – 2000. – 583 с.
16. Пантюхина Е В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законодательстве Российской Федерации / Е.В.Пантюхина. – М.: Рос.гос.торгово-экон.ун-т. – 2003. – С. 14-16.
17. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть 1. Вотчинные права / К.П. Победоносцев. – Санкт-Петербург: Синодальная типография. – 1899.
18. Покопцева Е.Б. и др. Ипотека в России. Прошлое. Настоящее. Будущее / Е.Б. Покопцева. – М.: Омега. – 2007. – 160 с.
19. Покровский И.А. История развития римского права / И.А. Покровский. – СПб.: Издательско-торговый дом «Летний сад». – 1998. – 432 с.
20. Понька В.Ф. Ипотека в России: проблемы и приоритеты / В.Ф. Понька // Журн. рос. права. 2000. – № 2. – С. 41-49.
21. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. B.C. Ема. – М.: Статут. – 1999.
22. Разумова И.А. Ипотечное кредитование / И.А. Разумова.: Омега. – 2006. – 345 с.
23. Скробов Б. Обращение взыскания на заложенное имущество / Б. Скробов // Финансовая газета. – 2007. – № 2. – С. 9.
24. Сыроедов H.A. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество / Н.А. Сыроедов // Государство и право. – 1998. – № 8. – С. 9.
25. Туранин В.Ю. Понятие регулирование ипотеки на федеральном и региональном уровне / В.Ю. Туранин // Юрист. – 2006. – № 6. – С. 15-16.
26. Фасахова А. Последние изменения в законодательстве об ИЦБ / А. Фасахова // РЦБ. – 2006. – № 19. – С. 11.
27. Ужегов А.Н. Квартира в кредит: ипотечная сделка / А.Н. Ужегов. – СПб: Питер. – 2001. – С. 12.
28. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права: по изданию 1907 года / Г.Ф. Шершеневич. – М.: Спарк. – 1998. – 416 с.
29. Яшенков К. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности / К. Ященко // Право и экономика. – 2004. – №11. – С. 16-22.

3. Справочные и информационные издания

1. Большая российская энциклопедия. Россия. – М., 2004. – 2618 с.
2. Брокгауз ФА. и Евфрон И.А. Энциклопедический словарь. – Т. XIII. – Ст. «Ипотечная система». – Т. XXX. Ст. «Солон». – СПб., 1894, 1900.

4. Адреса Интернет-ресурсов

1.Законодательство и судебная практика Российской Федерации [от 15 декабря 2004 № КГ-А56/0123-02]// http://www.pravoteka.ru.
2. Судебная практика Российской Федерации: http://www.ourcourt.ru –
3. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ [от 28 января 2005 г. № 90] http://www.arbitr.ru.

ПРИЛОЖЕНИЕ 1

ПРИЛОЖЕНИЕ 2
(закладная –подлинный документ)